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商標犯罪客觀方面的構成要件（4）

關于“相同的商標”認定，有幾個問題必須解決:
第一，對“相關公眾”的理解。
解決“相同的商標”的認定問題，必須解決認定的主體問題。依照我國商標法的規定，是否屬于“相同的商標”應以“相關公眾”的認識為準，這里的“相關公眾”限制為一定范圍內的公眾，特指與“商標”有一定關系的“公眾”。保護工業產權巴黎聯盟和世界知識產權組織大會1999年9月通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》指出:“相關公眾”至少應包括相關公眾，即應當包括但不限于:(1)使用該商標的那類商品或服務的實際或潛在的消費者;(2)使用該商標的那類商品或服務的營銷渠道所涉及的人員;(3)經營使用該商標的那類商品或服務的商業界人員。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也規定，“相關公眾”是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。“相關公眾”是一個非常抽象的概念，但能夠明確的是:(1)相關公眾應當是一個群體，即是一個多數人組合而成的群體，只是這個群體是在客觀上不存在，并在一般情況下也沒有存在的必要，只有當產生了商標權保護時這個抽象的群體才會出現。由此可以明確的是相關公眾不應當是一個人，即不應當以一個人的認識水平為判斷標準。(2)相關公眾應當是不熟知專業商標知識的人組合。這是因為專家的感知應當比相關公眾要高一層次，專家的認識肯定比普通公眾要深刻，這也就意味著專家就商標權保護很有可能給出過于苛刻的條件，如果這樣就不利于商標權的保護，因為商標權畢竟得通過具體的商品服務于相關公眾。(3)相關公眾也不應當是對商標事項一無所知的群體的組合。如果公眾對一個涉嫌被侵權的商標根本就不了解，在這樣的情況下讓這樣的公眾構成判斷主體，肯定無法作出正確的決斷。總而言之，“相關公眾”是指接受與商標所標識的某類商品或者服務的消費者以及提供該類商品或者服務的銷售者，它們是與市場交易相關聯的人，凡與此無關的“公眾”，不在“相關公眾”之列。
第二，如何認定“基本相同”。
完全相同的商標一般來說還是比較容易認定的，難點是基本相同的商標如何認定。根據前述司法解釋，基本相同是指“視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”。所謂“基本無差別”，是指假冒的商標與權利人的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構基本無差別，或者其立體形狀、顏色組合基本無差別。具體的認定商標基本相同的方法，依照《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規定，要以相關公眾的一般注意力為標準，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行。對相關公眾，通過隔離觀察和整體觀察來驗證“視覺上基本無差別”。這里的“整體觀察”，是指將商標視為一個整體進行觀察，而不是對商標的各個組成要素進行觀察。所謂“隔離觀察”是將商標置于不同的時間和不同的地點進行觀察。這是因為，一般來說，大多數消費者對商標不會進行精確、細致的觀察、認識，往往憑經驗與記憶對商標有一些整體、大概的印象，只要假冒的商標和注冊商標在整體上、在顯著部位上相同，就可認定“足以產生誤導”，即可認定為基本相同。
3.情節嚴重
假冒注冊商標罪是情節犯，即行為人假冒他人注冊商標，必須同時具備“情節嚴重”的構成要件時，才能構成犯罪。所謂“情節嚴重”，根據2004年12月8日“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規定，是指具有下列情形之一:(1)非法經營數額在5萬元以上或者違法所得數額在3萬元以上的;(2)假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在3萬元以上或者違法所得數額在2萬元以上的;(3)其他情節嚴重的情形。
需要提出的是，在前述司法解釋之前，2001年4月18日《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》(以下簡稱《追訴標準》)第60條規定了假冒注冊商標罪的追訴標準，即“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，涉嫌下列情形之一的，應予追訴:(1)個人假冒他人注冊商標，非法經營數額在10萬元以上的;(2)單位假冒他人注冊商標，非法經營數額在50萬元以上的;(3)假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的;(4)雖未達到上述數額標準，但因假冒他人注冊商標，受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標的;(5)造成惡劣影響的。”這一司法解釋曾對本罪的偵查起訴起著重要的影響，設置了非法經營數額標準、假冒他人馳名商標或者人用藥品商標追訴標準以及多次實施假冒注冊商標行為的追訴標準等，與后來實施的“兩高”關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的司法解釋有較大差別，表現在:
第一，前述《追訴標準》第60條規定的第(1)、(2)種情形與2004年“兩高”司法解釋中相抵觸，后者規定非法經營數額在5萬元以上或者違法所得數額在3萬元以上的屬于“情節嚴重”的情形，而2007年“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律如干問題的解釋(二)》第6條規定，“單位實施刑法第213條至第219條規定的行為，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和本解釋規定的相應個人犯罪的定罪量刑標準定罪處罰”。第7條規定，“以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準”。實際上2007年的司法解釋統一和重新確定了單位和個人犯本罪的追訴標準，前述《追訴標準》不再有效。
第二，《追訴標準》中規定的“假冒他人馳名商標或者人用藥品商標”與兩高的司法解釋相抵觸也不再適用。從《追訴標準》第60條的表述上看，前兩款規定的是個人和單位假冒他人注冊商標的情形，第三款規定的是假冒馳名商標和人用藥品商標，顯然前兩款規定的“他人注冊商標”是不包括馳名商標和人用藥品商標的，但是兩高的標準只是就一般意義上的注冊商標規定了定罪的標準，并沒有對馳名商標和人用藥品商標的予以特別保護。所以，從用語上看，兩高的司法解釋中的注冊商標也包括了已注冊的馳名商標和人用藥品商標，不應該再適用追訴標準的規定。從標準制定本身的合理性上看，雖然對馳名商標應當給予特殊的保護，但是《追訴標準》對假冒馳名商標和人用藥品商標的行為沒有一個量化的標準，沒有明確達到什么樣的程度才能算犯罪，這是不合理的。對于馳名商標的保護應對假冒馳名商標的數量或者非法經營額上進一步具體細化，而不是規定只要是假冒馳名商標就應該給予追訴，這在現實中容易造成對于小額假冒馳名商標案件的刑事追究，實際上又并無必要。所以，從實質合理性的角度看，《追訴標準》這一規定也沒有適用的必要。
第三，《追訴標準》規定的第四種、第五種情形仍有適用的余地。上述的三種情形，都因為與“兩高”的司法解釋有抵觸而不再適用。但是，《追訴標準》提到的第4種情形在兩高的司法解釋中沒有相關的規定，2004年前述“兩高”司法解釋第17條只是規定了相抵觸的規定不再適用，但對解釋中未提及的情形仍有適用的必要。而2004年前述“兩高”司法解釋中的兜底條款“其他情節嚴重的情形”可以包括這兩種情形，作為對這個司法解釋的補充，在司法實踐中進行應用。

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商標犯罪客觀方面的構成要件（4）