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商標存儲投資功能是對商標廣告功能的明晰化

在商標法研究中，有很多著作談到了商標的廣告功能。有觀點認為：“商標的廣告功能已經遮蔽了它的基本功能……，如果沒有商標的廣告宣傳功能，消費者會在浩如煙海的商品中選擇自己需要的產品，這同樣是一種不經濟……法律必須認可并適度保護商標的廣告功能。”還有觀點認為：“商標所具有的廣告功能，并不是指商標可以使用于廣告，或者通過廣告對商標進行宣傳。這里的意思是說，由于使用特定商標的商品的質量狀況、性能價格比以及消費者對它的經驗、認知商標蘊含著與商品有關的大量信息，從而使消費者一見到商標，就可以憑其所掌握的信息對使用該商標的商品質量、性能價格比等問題做出判斷，進而做出選擇。發揮商標的這種廣告功能，一般有兩種途徑：一是通過顧客使用帶商標的商品，使他們對商品的式樣、質量、用途、耐用程度等得出良好印象，并努力把這種印象推廣到其他消費者；另一種方法是對未使用這一商品的顧客進行廣告宣傳，使他們對商標產生好感，把人們潛在的需要激發出來，從而誘發購買動機，推動購買”。日本有學者認為，“如果在商品上使用商標，經銷售或者廣告宣傳，商品的信譽便凝集于商標上，消費者可以記住商標，并通過商標記住商品。這就是‘商標的廣告作用’”。本文認為，研討商標的廣告功能是否存在，首先應當把商標在廣告中的功能與商標的廣告功能區別開來。其次應當把商標的廣告功能與廣告的功能區別開來。這是因為商標在廣告中的功能、商標的廣告功能與廣告自身的功能是不同的范疇。將三者混在一起進行討論，無法讓我們清楚地認識商標的實際功能。
首先，商標在廣告中的功能。在廣告中，商標是廣告的重要表現素材和傳播元素，是廣告對象的識別符號，是廣告的重要載體。換言之，商標只是作為廣告中必不可少的構成部分參與了廣告式傳播。就商標在廣告傳播中的作用而言，其核心作用在于識別商品的來源。可以說，廣告中之所以要使用商標，是因為商標具有識別商品來源功能。通過使用具有顯著性的商標，廣告才可以與其所要宣傳的商品、商品的提供者之間發生一一對應關系。例如，保潔公司在央視刊登的廣告中，先是廣告“海飛絲”、“飄柔”等洗發商品，對其品質由長發美女代言，之后指明“來自保潔”。又如“王老吉”涼茶廣告，在廣告的末端指明“加多寶出品”。經營者通過持續不斷的廣告投放，逐漸使得商標成為展示商品特性、傳遞商品信息的載體。表面上看，當一個商品連同其商標具有較高的知名度、認知度時，商標似乎具有廣告功能，但實際上這只是廣告傳播的結果，是廣告的功效，不是商標的功能。在廣告中，商標是以其能夠發揮識別商品來源功能而存在的。商標僅是廣告不可或缺的工具。如果廣告中僅宣傳特定商品及商標，而未提及其生產者或者銷售者，商標的識別商品來源功能便會隱匿。其所發揮的作用，是讓消費者記住特定商品，對特定商品留下印象，但無法讓消費者知悉其提供者。對于廣告與商標之間的關系，我們還注意到，商標雖然是廣告的工具，但商標在廣告活動中還具有存儲廣告投資的功能。經營者在廣告上大量投資，其目的是為了宣傳商品、推銷商品。這種投資需要受到法律保護。在保護這種投資的形式上，法律選擇了通過禁止假冒商標的途徑來保護經營者在廣告上的投資。其中的道理在于：經營者在廣告上的投資，經過信息傳遞和接受過程，變成了消費者心中的記憶，這種記憶一時間是難以抹去的。廣告投放越大，消費者的知悉范圍越廣，記憶也越深刻。在消費者的記憶中，最為核心的就是商標。消費者關于商品廣告的全部記憶會濃縮在商標上，由商標來指代。站在客觀的立場上看，經營者在廣告上的全部投資最終都落在了商標上，由商標去承載。“商標就其本義來說，只是區別不同的生產者或者經營者的商品或者服務的一種標志。但它與企業聯系起來后，作為企業開拓產品市場的先鋒，其含義已經遠遠超過了產品或者服務標記本身，而成為產品或者服務質量、信譽、知名度的載體，凝結了廠商投入的智慧、心血和投資，構成企業的一種重要無形資產。”從這個角度說，假冒者的獲利行為正是分享他人在廣告上的投資的行為。
其次，廣告的功能。就經濟上而言，廣告的功能是促銷。其目的是減少商品的經營者與消費者之間的信息隔閡，克服信息不對稱，使消費者和經營者共享商品信息。有的廣告還對消費者進行勸說，利用各種要素(如名人代言、特殊場景、憐憫心、顧客感受等)引誘消費者購買商品。廣告的功能，對消費者而言，有兩種相反的效果。一是構成不當引誘，引發不當消費；二是幫助消費者進行消費決策。這兩種作用是廣告的效果，與商標無關。有的觀點將廣告產生的不利后果歸結在商標上，并否定商標及商標權。這種認識其實是混淆了廣告的功能與商標的功能，用否定廣告的理由(廣告的弊端)來反對商標，似乎文不對題。
最后，商標自身的廣告功能。通常認為，商標是商品的臉，是無聲推銷員。對此，美國聯邦最高法院大法官Frankfurter解釋道：“商標是購物的捷徑，引導著購買者去選購他需要的貨物，或者被引導而確信他需要的貨物。標記的所有人利用人類的此種偏好，努力使一個好標記的吸引力充斥市場。無論采用何種方式，目的都一樣。那就是通過商標，在潛在購買者的心中傳送欲望，讓他們購買帶有商標的商品。一旦目的實現，商標的所有人就獲得了某種有價值的東西。”本文認為，商標自身能否起到無聲的推銷員的作用，要分情況討論。對于沒有投入市場或者首次投入市場使用的商標，其無法發揮廣告功能，因為其沒有任何市場意義，在消費者心中毫無識別商品來源的價值。消費者單從商標上得不到任何選購商品的有用信息。“從市場營銷的角度講，如果說一件商品的質量好，這是一個客觀性的、已經存在的事實，但是這種事實是遠遠不能滿足市場要求的，商品只有出售給消費者，被消費者消費或使用，通過人們的感覺、知覺以及在此基礎之上的其他高級心理活動等，才能實現商品的價值。否則，商品的質量再好、再有名氣、商品促銷手段再高明，商品本身不能被消費、不能經過消費者的感覺、知覺以及其他心理活動，商品的最終價值是不能實現的，商品的經濟功能也不能在市場上實現”。同理，商標若未經消費者經驗察之，其功能同樣無法實現。正如一個從來沒有聽說過姚明的人，當他聽到或者見到姚明時，根本不會產生任何印象一樣。對于已經投入市場使用的商標，只有當其被消費者注意到，被記憶下來以后，對于這個消費者而言，商標才能起到指代商品消費經驗(商標的品質等信息)的作用。如果這個消費者將其經驗告訴周圍的其他人，它實際上充當了免費的推銷員，免費給商標所標識的商品打了廣告。從這個角度看，學界認為的商標所具有的廣告功能，仍然是商標的識別商品來源功能。

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商標存儲投資功能是對商標廣告功能的明晰化