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網絡商標侵權刑法規制的現實困境

在網絡環境下，商標侵權的行為方式和損害后果都得以擴張，再加上刑事立法本身存在著一定的缺陷和問題，所以刑法在規制網絡商標侵權這一問題上并沒有發揮其應有的功能。正如前文所述，刑法介入商標權的刑事司法保護具有明顯的正當性和必要性，如何加強和完善網絡商標侵權的刑法規制是解決這一問題的必經之路。結合我國的刑事立法和司法現狀來看，網絡商標侵權的刑法規制主要存在以下幾個方面的問題。
（一）刑事立法模式存在缺陷
縱觀世界各國及地區侵犯知識產權犯罪的立法模式，其主要有以下幾種類型[2]。一是散在型的立法模式，即沒有統一的刑法典對知識產權犯罪進行規定，而是在涉及商標的法律法規中設置獨立的罪名和刑事責任條款。二是集中型的立法模式，即有專門的刑法或刑法典對知識產權犯罪作出規定，而在其它涉及商標的法律法規中沒有作出規定。三是結合型的立法模式，即在刑法或刑法典和涉及商標的法律法規中都對知識產權犯罪作出具體的規定。結合我國的立法現狀來看，我國主要在刑法中對商標侵權犯罪作出了規定，而在商標法中卻沒有設置具體的罪名和刑事責任條款，所以我國對商標權的刑事保護采取的是集中型的立法模式。關于這種集中型的立法模式，它的優點在于其充分揭示了商標侵權犯罪的共性特征，便于綜合比較不同商標侵權犯罪的聯系和區別，從而增強刑法的威懾力。但是，由于科學技術的創新和知識產權制度的發展，商標侵權犯罪的具體條款難以解決實踐中出現的新問題和新挑戰，因而缺乏直接的可操作性標準。特別是在網絡環境中，商標侵權的行為方式和損害后果由于網絡因素的介入產生了異化，而刑法關于商標侵權犯罪的規定又難以全部延伸至互聯網領域，所以網絡商標侵權在司法實踐中處于頻繁發生的狀態。
（二）刑法保護范圍較為狹窄
關于商標侵權犯罪的刑法保護范圍，我國《刑法》第213條至第215條規定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，也通過一系列司法解釋①進一步明確和細化了知識產權刑事犯罪的法律適用問題。但是，在網絡環境下，商標侵權的犯罪方式多樣，現有的商標權刑法保護理論難以切實有效地解決網絡商標侵權所帶來的各種問題。回顧我國的十次刑法修訂，只有《刑法修正案（九）》涉及了知識產權的刑法保護，并將網絡服務提供者嚴重不履行網絡安全管理義務和信息網絡犯罪的幫助行為納入刑事處罰的范疇②。雖然這在一定程度上加強了網絡知識產權的保護力度，但卻沒有涉及到網絡商標侵權中當事人冒用商標的行為，所以商標侵權犯罪的刑法保護難以發揮其應有的功能和作用。此外，我國《刑法》及其司法解釋僅將對相同商品和相同商標的侵害行為納入刑法的保護范圍，而對于類似商品、近似商標、集體商標、證明商標的侵害行為是否應當入罪則沒有作出明確具體的規定。以服務商標為例，商家提供的各種服務在網絡環境中呈現出商標化的趨勢，服務商標受到侵害的現象屢見不鮮。如果僅對商品商標予以保護，而忽視服務商標的存在，這不僅會嚴重損害我國的商標管理制度，也會損害商標權人所享有的合法權益。因此，商標侵權犯罪的刑法保護范圍較為狹窄，難以涵蓋所有的網絡商標侵權行為，這也是網絡商標侵權難以有效根治的主要原因。
（三）入罪門檻要求較高
我國刑法對商標侵權犯罪的入罪標準作出了概括性的規定，要求侵權行為具備某種法定情節或結果時才會構成犯罪。結合刑法及其司法解釋的具體條款來看，這些規定主要分為兩類，一是以涉案金額為標準，二是以侵權行為危害性為標準，只要商標侵權行為滿足其中一個條件便會構成犯罪。以銷售假冒注冊商標的商品罪為例，本罪的入罪標準是行為人銷售明知是假冒注冊商標的商品，并且銷售數額在五萬元以上。其中，除了需要滿足明知的條件以外，只有銷售數額達到五萬元才會構成犯罪。如果行為人銷售假冒注冊商標商品的數額并沒有達到五萬元，那么便不會構成犯罪。這樣的立法規定導致了商標侵權行為的入罪門檻較高，很多沒有滿足銷售數額條件的商標侵權行為難以得到刑法的有效規制。從比較法的角度來看，很多英美法系或大陸法系的國家對商標侵權犯罪構成方面要求是行為犯即可，而無需考慮其是否具有特定的情節或結果，所以我國刑法及其司法解釋對于商標侵權犯罪的入罪門檻是比較高的。在網絡環境中，由于網絡的開放性和虛擬性使得商標侵權的損害后果得以無限擴張，所以商標侵權的涉案金額和侵權行為危害性如何進行認定也欠缺可操作性的標準。在商標侵權犯罪的入罪門檻要求較高時，侵權行為人承擔刑事責任的風險和法律成本就會降低，因而刑法懲罰犯罪的功能難以得到充分的發揮和利用，所以網絡商標侵權難以得到有效規制。
（四）刑罰設置不合理
根據《刑法》第213條至第215條的規定，商標侵權犯罪設置的刑罰主要分為兩類，一是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，二是三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。從比較法的角度來看，德國關于商標侵權犯罪的最高刑期為五年，而美國關于商標侵權犯罪的最高刑期為二十年[3]，所以我國關于商標侵權犯罪的刑罰嚴厲程度雖然比不上美國，但總體上仍處于適中的程度。在具體罪名的設置上，我國現行刑法的刑罰設置存在不合理之處。首先，刑法及其司法解釋沒有合理區分生產行為和銷售行為的刑罰。與銷售行為相比，生產行為是犯罪的起始行為，具有更大的社會危害性，理應受到更大的刑罰處罰，但是在商標侵權犯罪中并沒有區分生產行為和銷售行為在刑罰設置的區別。其次，刑法及其司法解釋關于未遂犯罪和既遂犯罪的刑罰設置并不均衡。在商標侵權犯罪中，只有銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售非法制造的注冊商標標識罪中存在未遂犯罪的規定③，而假冒注冊商標罪、非法制造注冊商標標識罪卻并沒有對未遂犯罪作出任何規定，所以司法實踐中對于這兩個犯罪是否存在犯罪未遂形態、未遂形態是否應當予以刑事處罰也存在著爭議和討論。在網絡環境中，上述問題由于網絡因素的介入而表現得更為明顯，并且網絡商標侵權所獲得非法經營數額或違法所得數額通常難以計算，所以如何對網絡商標侵權犯罪進行刑事處罰也是完善我國的商標權刑事保護制度所必須需要解決的問題。

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