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“已經(jīng)使用并有一定影響”的認定標準

1 “已經(jīng)使用”的認定
《商標法》第48 條規(guī)定，法律層面的“使用”需要滿足兩點：一是在商業(yè)活動中使用商標，包括但不限于將商標用于商品、商品包裝和容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽等；二是使用需要達到識別商品來源的目的。故“已經(jīng)使用的商標”是指被搶注者將在商品中能夠起到區(qū)別商品來源的功能，并實際在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用商品標志的行為。
被搶注者主動使用未注冊商標屬于《商標法》范圍內(nèi)的“已經(jīng)使用”，需要明確的是“被動使用”是否也屬于商標性使用。“被動使用”指的是在脫離甚至違背權(quán)利人的意志時，他人的使用行為，實踐中通常表現(xiàn)為被搶注人的商業(yè)標識被媒體、同行等相關(guān)公眾簡稱或代稱為另一名稱后，由于新聞報道宣傳以及相關(guān)公眾的口耳相傳，使得該代稱或另一名稱具有了較高知名度。在這種情形下，搶注人在相同或類似商品上申請注冊了該代稱的，是否構(gòu)成惡意搶注。對這一問題，學界和司法實踐均存在爭議。
以李琛、鄧宏光為代表的學者認為新聞報道雖不能表明被搶注人主動進行了商業(yè)宣傳，但從側(cè)面證明了被搶注人主動使用的商業(yè)標識和被搶注的商標具有共同的指向，從保護商標權(quán)人的角度出發(fā)，可以將媒體對簡稱或代稱的使用納入商標使用行為中，以滿足使用的要求。
從務實的角度出發(fā)，法律規(guī)定惡意搶注行為的本意一方面是為了保護被搶注者對已經(jīng)使用的未注冊商標所付出的各項成本及可取得的利益；另一方面是為了維系商業(yè)標識和特定商品與服務之間的正確聯(lián)系，保護消費者權(quán)益，杜絕搭便車等不正當競爭行為。媒體和社會公眾使用未注冊商業(yè)標識的別稱或代稱，并不違背被搶注者明示或可得推知的意思，且其往往和被搶注者主動、積極使用商業(yè)標識的行為相伴而生，二者相互促進、相互影響，被搶注者甚至也會援引該代稱或別稱指代其產(chǎn)品或服務。當被動使用和主動使用的商業(yè)標識指向同一產(chǎn)品或服務，且不能完全排除被搶注者對該別稱或代稱的商業(yè)使用目的和行為時，從立法目的出發(fā)，應當認可其滿足“已經(jīng)使用”的認定標準。
2 “有一定影響”的認定
《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第18 條規(guī)定，所謂“有一定影響”，是以一定區(qū)域內(nèi)相關(guān)公眾知曉的程度為判斷標準。此處“有一定影響”是一個相對概念，其認定標準遠低于對馳名商標的要求，即只要求通過一定區(qū)域的廣告宣傳投放量、持續(xù)時間、市場占有量和銷售額體現(xiàn)。在一定地域范圍或相關(guān)行業(yè)內(nèi)，為本領(lǐng)域的相關(guān)公眾知曉即可，并不要求知曉的普遍性。
相關(guān)公眾知曉的內(nèi)容必須是商標而不能是該標志作為商號、著作權(quán)等非商標的使用影響。因為只有作為商標使用的標志，才能在產(chǎn)品或服務提供者與商標之間建立穩(wěn)定聯(lián)系，使商標在市場上因識別度而具有一定的影響力。因此，商標性使用所具有的影響將通過禁止惡意搶注行為予以保護，而非商標性使用形成的影響力，則要通過商標法中的在先權(quán)利保護條款予以保護。

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