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商標使用與否？商標侵權與否？最高法在OEM商標侵權案中的意見
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在通常情況下，OEM是指中國制造商與擁有商標的海外公司簽訂委托合同的情況，有時在中國，但在大多數情況下，在其他司法管轄區。中國制造商必須按照該海外公司的要求生產或加工產品，并貼上其商標，并將所有產品交付到該海外公司指定的另一個在中國沒有銷售的國家。當海外公司在中國境外注冊的商標是由與中國境內完全沒有海外公司關系的第三方注冊時，事情就變得復雜起來。
根據中國現行的成文法，對于上述情況是否構成OEM制造商或海外公司對中國注冊商標所有人的商標侵權，沒有明確規定。這個問題至少可以分為兩個層次：首先，在OEM活動中使用商標是否是根據《中華人民共和國商標法》定義的商標；如果是，則其次，所述使用是否構成商標侵權。在其最新的判斷是肯定的，在這兩個層次回答中華人民共和國（“SPC”）的最高人民法院在所交付的商標侵權案[1]。該案的摘要是：
1.事實背景
H公司在第12類車輛上擁有“ HONDA”商標的注冊商標權。一家中國公司在一家緬甸公司（其在緬甸擁有“ HONDAKIT”商標的注冊商標）的聘用下制造了摩托車用汽車零部件。這家中國制造商在汽車部件上使用了“ HONDAKIT”標記，使該產品僅單獨顯示“ HONDA”，并將所有產品出口到緬甸。然后，H公司對中國制造商提起商標侵權訴訟。
2.法院的判決
二審法院得出相反的結論，因為一審法院認為中國制造商的活動構成商標侵權，而二審法院撤銷了其判決。最高人民法院再次審理此案，并最終維持一審判決。
3. SPC的推理
（1）中國制造商的涉嫌侵權活動應被確認為OEM。
（2）中國制造商的OEM活動應被視為使用商標。一個使用商標是指使用活動的商標，以確定原產地的來源，其中涉及該商標的物理連接，以及相同的市場流通等。在決定一項活動是否應為“商標使用”時，應考慮所有這些因素。產品/服務提供者的意圖或消費者對商標作用的觀念都不應獨自做出判斷。在這方面，只要商標在產品上使用了標簽或以其他方式使用，并且該商標可以起到識別原產地的作用，則應將其視為“商標的使用”。
（3）對于相關公眾，除消費者外，經營者在運輸產品過程中也有可能獲取涉嫌侵權的產品。此外，隨著電子商務的發展，出口產品也可能回到中國，而中國消費者也有可能與此類產品聯系并在出國旅行時感到困惑。因此，中國制造商的論點是所謂的侵權產品未在中國銷售，因此中國有關公眾無法獲取該商標，更不用說作為來源標識符了。因此，根據《中國商標法》的規定，中國制造商對商標的使用應被視為“商標的使用”。
（4）被指控的侵權人的主觀意圖與商標侵權的確立無關。只要有造成消費者困惑的可能性，就可能存在商標侵權。消費者對涉嫌侵權產品的實際訪問或實際混淆的發生都不是確定商標侵權的必要條件。
（5）總之，中國制造商對“ HONDAKIT”的使用應被視為“商標的使用”。考慮到該商標與H公司的注冊商標相似，并且其指定的商品也與H公司的商標相似，因此很容易引起消費者的混淆。因此，中國制造商的活動構成商標侵權。
最后，最高人民法院特別指出，將OEM簡單地歸類為商標侵權例外是不合適的，法院應保持法律適用的統一性。最高人民法院還表示，法院在裁定涉外OEM商標侵權案件時，應當充分考慮國內外經濟發展形勢，對在特定時期，特定市場，特定時期發生的案件進行專門分析和適用法律。 /或通過特定的貿易形式。
實際上，SPC在2012年至2018年的其他幾起與OEM相關的行政或民事案件中，對上述問題的意見一直持懷疑態度，包括：
2012年6月29日，最高人民法院在MUJI案[2]（關于商標異議復審的行政案件）中重審并裁定，在OEM活動中使用商標不是根據《中華人民共和國商標法》使用商標。。它認為，商標的基本作用是確定不同商品或服務的來源。一個商標只能在商品的市場流通過程中充當來源標識符。海外委托方委托中國大陸的制造商生產和加工歸類為第24類的商品，僅供出口，促銷活動均在中國大陸以外進行。因此，根據《中華人民共和國商標法》第三十一條的規定，所使用的商標不得視為“在先使用且具有一定影響力的商標”。
2015年11月26日，在“ PRETUL”商標侵權案[3]中，最高人民法院進一步確認其意見，認為OEM中沒有使用商標，因此，不應確立商標侵權。最高人民法院特別指出，掛鎖在中國市場上沒有出售，也就是說，徽標不會在中國用作貨源標識。中國有關公眾絕對不可能混淆并錯誤地認為帶有“ PRETUL”徽標的掛鎖是由國內商標生產的。所有者。作為商品或服務的來源標識符，商標的基本功能在于其區分能力。中國制造商在原始設備制造商授權下在掛鎖上使用“ PRETUL”徽標的情況只能解釋為物理附件。它使用的徽標既不能標識來源，也不能實現其作為源標識符的功能。因此，中國制造商使用的徽標沒有賦予商標所有權，徽標的簡單附加并不構成商標的使用。
2017年12月28日，最高人民法院在“東風”商標侵權案中重申其立場[4]。最高人民法院再次得出結論，使用無助于識別來源的商標不會誤導或引起混淆。因此，功能商標不被破壞和侵犯不得的背景下建立的中國商標法律。最高人民法院進一步認為，在加工和出口過程中，國內OEM制造商使用商標不會影響商標所有人注冊商標的功能。在中國，由于所使用的商標均表示海外委托方，因此不會引起消費者混淆。考慮到OEM是國際貿易的一種普遍合法的形式，除非相反的證據表明國內OEM制造商接受了傭金而沒有合理的謹慎義務，并且其OEM活動對商標權利所有人造成了實質性損害，否則不得侵犯商標權在正常情況下主張。
2018年12月20日，最高人民法院在“ USAPRO”案[5]中軟化了立場，該案涉及連續三年不使用商標的撤銷復審，即在OEM過程中使用商標不是商標制造商使用，但是委托方使用。SPC認為，國內OEM制造商僅將有爭議的商標實際貼在中國的相關產品上，并出口該產品以供海外委托方在中國境外銷售。至于海外委托方，則通過國內OEM制造商的物理加工活動進行了上述產品的生產和銷售。至于相關公眾而言，產品的制造商和出口商是國內OEM廠商，但他們從國外委托方的采購商標權利人從誰的利益商標并承擔相應的責任（如果有）。因此，國內OEM制造商只是實際執行生產和出口活動的一方。從《中華人民共和國商標法》的角度來看，實際使用商標的一方是委托方。
正如上述SPC先前的決定所表明的，SPC在關于在OEM活動中使用商標是否是商標使用以及該使用是否構成商標侵權的結論之間搖擺不定。因此，其在HONDA案中的最新決定引起了中國IP領域的熱烈討論。一些人認為這是SPC對上述問題的肯定答案，而其他人則認為不是。通過仔細地判斷，可以推斷出答案仍將根據具體情況得出。然而，毫無疑問，這一最新裁決將在很大程度上取代未來較低級別法院的裁決。

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