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“抗腿抽筋”可以申請注冊保健食品商標嗎

來源：知識產權報

前段時間，安徽省銅陵市樅陽縣市場監督管理局稽查大隊執法人員對樅陽縣某大藥房進行日常監督檢查。該藥房懸掛有營業執照、藥品經營許可證、食品經營許可證，食品經營許可項目包括預包裝食品、保健食品銷售等。執法人員在該藥房保健食品專柜內發現5盒“奇宇”牌鈣咀嚼片，保健食品包裝上標注產品名稱為“奇宇牌鈣咀嚼片”，在此名稱正上方標有“抗腿抽筋？”及“諾必佳？”。執法人員經報批后，以當事人涉嫌經營標簽、說明書不符合規定的食品為由對上述產品予以扣押。經查，該藥房于2018年10月和12月分兩批次以每盒10元的價值共購進10盒，以每盒38元的價格銷售了5盒，貨值金額計100元，違法所得140元。

樅陽縣市場監督管理局認為，鈣咀嚼片屬于保健品，批準的保健功能是補充鈣，標簽上標注“抗腿抽筋？”，暗示了藥理用途和疾病治療作用。因為腿抽筋可能由多種因素引起，也可能是疾病的預兆，對于保健功能僅為補充鈣的食品來說，補充鈣就能對抗腿抽筋可能會誤導消費者，甚至會貽誤疾病治療，加重病情。該藥房作為藥品經營者，對藥品的療效術語理應熟悉，對于食品與藥品的本質區別也應清楚，但對產品上有明顯暗示疾病治療的詞語不認真查驗，放任不管，其經營標簽、說明書不符合規定的食品的行為，違反了食品安全法第七十八條“保健食品的標簽、說明書不得涉及疾病預防、治療功能，內容應當真實，與注冊或者備案的內容相一致，載明適宜人群、不適宜人群、功效成分或者標志性成分及其含量等，并聲明‘本品不能代替藥物’。保健食品的功能和成分應當與標簽、說明書相一致”的規定。根據食品安全法第一百二十五條第一款第（二）項規定和行政處罰法及安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規則相關規定，樅陽縣市場監督管理局對該藥房處以沒收違法保健食品5盒、沒收違法所得140元、罰款2000元的行政處罰。

在案件辦理過程中，涉案藥房提出陳述申辯稱，涉案保健食品生產企業已向國家知識產權局商標局（下稱商標局）提交了“抗腿抽筋”商標注冊申請，而且已經收到了商標受理通知書，“抗腿抽筋”是未注冊商標，并非暗示疾病治療作用，其行為不構成違法，要求免于處罰。筆者認為，涉案藥房在陳述申辯時，試圖以收到商標受理通知書為由，掩蓋違法行為，其要求免于處罰理由不成立，原因有以下3點：

第一，商標受理不等于商標被核準注冊。商標受理通知書和商標能否被核準注冊沒有必然聯系。因為商標受理通知書只是商標申請過程中的一份通知性文件，商標審查的第一步為形式審查，僅審查申請人提交的文件、商標圖樣的描述、申請人的資質等是否符合要求；商標審查的第二步才進入實質審查，傍名牌、惡意搶注、近似商標、帶有欺騙性、容易使公眾對商品的質量等特點產生誤認的情況才會被一一發現，審查員會對不符合商標法第十條、第十一條等規定情形的商標注冊申請予以駁回，對符合商標法規定的商標進行初步審定并公告。因此，商標受理通知書在我國不具有任何法律意義，不具備法律保護力。

第二，“抗腿抽筋”能否作為商標注冊令人存疑。根據商標法第八條、第九條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等標志及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊；申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。“抗腿抽筋”四字沒有顯著特征，只是一種描述性語言，且含有表示產品功能用途的意思，明顯違法了商標法第十一條第一項第二款“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”標志不得作為商標注冊的規定。與此同時，國家市場監督管理總局制定的保健食品命名指南中明確規定，保健食品的“商標名、通用名不得含有明示或者暗示疾病預防、治療功能的詞語”，由此可判斷，商標局在進行實質審查時，對涉案藥店主張的“抗腿抽筋”商標予以駁回的概率較大。

第三，該產品的商標使用混亂。該保健品上已經標注了“諾必佳？”，又標注了“抗腿抽筋？”，同一商品，既標注注冊商標，又標注未注冊商標，違反了保健食品命名指南中“一個產品只允許使用一個商標名”的規定，商標使用混亂，容易誤導消費者。

整治食品、保健食品標簽標識等違法行為是近年來各級市場監督管理部門的重點工作之一。從近年來各地查處的保健食品案件來看，保健食品欺詐及虛假宣傳等違法行為愈發隱蔽，難以發現及查處。為有效遏制違法行為，在筆者看來，各地市場監督管理部門要加大宣傳力度，多渠道、多途徑收集整理保健食品典型案例，采取以案釋法、培訓講解等方式向廣大經營者宣傳保健食品從業規定并提醒其遵守，保證保健食品標簽內容等的真實性與合法性；通過發放宣傳單、進社區宣講等方式，提醒消費者購買保健食品需注意的事項，提升消費者辨別能力和防范意識。同時，各地市場監督管理部門要深入研究相關法律法規，食品、保健食品欺詐及虛假宣傳行為不僅涉及食品安全法相關規定，還會涉及商標法、保健食品注冊與備案管理辦法、保健食品命名指南等方面的法規和制度，執法人員只有了解了相關法規和制度，并融會貫通，才能有效發現違法行為，從而進行精準打擊，以最嚴格的監管、最嚴厲的處罰保護消費者合法權益，維護公平誠信的市場秩序。

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