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[案情簡介]

甘肅奇正實業集團有限公司(以下簡稱奇正公司)成立于1993年8月9日，為“奇正”系列商標的商標權人，1997年1月21日、1997年1月14日分別在核定使用的第5類商品主要為醫用藥品及其包裝袋、第10類商品主要為外科、醫用及獸醫用醫療儀器、設備上進行了“奇正(漢字)+奇正(藏文)”的商標注冊，商標注冊證號分別為第932720號、第930955號。

1997年1月14日至2004年1月28日期間，奇正公司又分別在不同商品及服務共計24種類別上以“奇正”、“正奇”漢字進行了商標注冊。奇正公司主要的經營業務為醫用藥品和藏藥的研究、開發及生產銷售。“奇正(漢字)+奇正(藏文)”商標是其商品上主要使用的商標，奇正公司研制、生產的使用該商標的“奇正消痛貼膏”等產品在國內的銷售區域涵蓋了全國絕大部分地區，并在香港、新加坡、日本、瑞士、俄羅斯等國家和地區建立了銷售網絡。其產品2001年產量為1876萬貼，銷售額1．59億元，實現稅額7483萬元；2002年產量為1737萬貼，銷售額1．88億元，實現利稅8481萬元；2003年產量為2050萬貼，銷售額為2．38億元，實現利稅9099萬元。近三年期間，其產品在國內同行業中的市場占有率為23％一25％。奇正公司在經營過程中，對其產品及其商標通過中央電視臺、地方電視臺及各種報刊等新聞媒體持續地進行了大量的、廣泛的廣告宣傳，廣告費用投資達1．80億元人民幣。奇正公司及使用“奇正(漢字)+奇正(藏文)”注冊商標的產品受到國內政府部門、社會團體社會各界的積極評價，獲得了多項獎勵及認證。主要有：2002年元月“奇正(、漢字)+奇正(藏文)”商標被甘肅省著名商標認定委員會評定為“第三屆甘肅省著名商標”；奇正公司產品1997年12月被甘肅省人民政府授予“隴貨精品”稱號，1999年11月被西藏自治區人民政府授予“西藏自治區名優產品”；1997年奇正公司生產的“奇正消痛貼膏”被中國保護消費者基金會、中國民營科技實業家協會推薦為“消費者信得過科技產品”；1997年8月10日該產品被國家衛生部列為國家二級中藥保護品種；1999年8月6日，奇正公司下屬甘南佛閣藏藥有限公司生產的“二十五味松石丸”被國家藥品監督管理局列為國家二級中藥保護品種；2003年3月奇正公司生產的“奇正”牌產品在中國產品安全評價監測中心、中國調查統計行業協會、中國名牌商品協會聯合主辦的“中國市場消費產品‘無假冒、無投訴、無缺陷’調查監測”活動中榮獲同行業十佳品牌。1996年12月20日、1999年4月30日奇正公司的“奇正炎痛貼”、“雪域紅景天活力膠囊”產品分別由國家科委火炬計劃辦公室、國家科委火炬高技術產業開發中心頒發了“國家火炬計劃項目證書”；2002年11月奇正公司下屬西藏林芝奇正藏藥廠被中華全國工商業聯合會、國家質量監督檢驗檢疫總局評為“重質量、守信譽”工商聯先進會員企業；2003年6月奇正公司被甘肅省人民政府評為2003年度“優秀企業”；2003年1 1月，被甘肅省經濟貿易委員會、甘肅省統計局、甘肅省財政廳認定為“甘肅工業六十強”企業；2003年8月被蘭州市人民政府評為“2003年蘭州民營科技十佳企業”；2001年5月、2002年6月被蘭州市國家稅務局評為“先進納稅企業”、“誠信納稅50強企業”，等等……奇正公司多次參加了為社會公益事業捐贈藥品、資金的公益活動，奇正藥貼被列為國家運動員指定治療藥品，支持了國家體育事業。奇正公司企業及企業的產品、管理人員的先進事跡和成功業績相繼被《人民日報》、《光明日報》、《參考消息》、《中國企業報》、《中國中醫藥報》、《中國知識產權報》、《甘肅日報》、《西藏日報》……等國內報刊登載。

談××為經核準注冊并領取個體工商經營戶營業執照的業主，其營業執照未登記經營字號。其位于蘭州市城關區定西路303號的店鋪主要經營肉食制品的加工出售。在其經營期間，其在店鋪門口的正上方制作了標有“奇正排骨鹵肉坊”字樣的大型招牌。其招牌整體布局為，“奇正排骨鹵肉坊”分兩行排列，采用紅色、圓體大號字體，占據了招牌絕大部分版面，其中，“奇正”二字單獨占據一行，“排骨鹵肉坊”排列在第二行。招牌底部標有黑色、小字號的“加盟熱線：13893269762甘肅總店”等字樣。

奇正公司以談××未經許可，擅自將“奇正”注冊商標作為其經營字號、營業招牌和服務標識使用，使消費者誤認為其經營與奇正公司之間存在緊密聯系，從而消費者對其商品及服務的來源產生誤認，因此其行為已侵犯了奇正公司事實上已是馳名商標的注冊商標專用權為理由，提起訴訟，請求確認奇正公司擁有的“奇正”注冊商標“奇正(漢字)+奇正(藏文)”為馳名商標，請求判令談××立即停止侵權行為并賠償奇正公司經濟損失50000元，并判令談★★在全國性報刊上向奇正公司賠禮道歉、消除影響。談××辯稱，其使用“奇正”字號系從蘭州市城關區奇正排骨鹵肉坊處轉讓而來，其受讓時并不知曉原告企業的存在，從而不知使用該字號會侵犯原告的商標權利，其應為善意使用，不構成侵權。

[簡析]

1．本案原、被告雙方為不同行業之間的經營者，判斷被告將原告注冊商標文字作為其經營字號使用的行為是否會對原告依其注冊商標所享有的合法權益產生侵害，則認定原告方擁有的注冊商標是否為馳名商標這一事實至關重要。因為對于已注冊商標在認定為馳名商標的情況下，法律給予其較一般注冊商標更高水平的特殊保護，即將保護的客體擴大到與其注冊n寸／iJi：指定的或其實際使用的商品或服務不相類似的商品或服務上。

根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條之規定，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。

本案中，奇正公司成立后，注重企業產品的研究和開發，公司及下屬關聯企業研制、生產的“奇正”藏藥系列產品，在國內同行業產品中無論是在產品質量還是治療效果方面均享有較高的聲譽。1997年奇正公司取得“奇正(漢字)+奇iE(藏文)”注冊商標專用權后，在其系列產品上開始使用，并投入巨額資金在全國范圍內進行了持續的、廣泛的廣告宣傳。使用該品牌的系列產品銷售區域涵蓋了全國大部分地區，產品十分暢銷，銷售額呈逐年上升勢頭，已在國內市場上占有了較大的市場份額。經過近十年的市場經營和市場宣傳，“奇正”牌系列產品以其優異的產品質量和良好的企業信譽獲得了多項由國家權威部門及地方政府給予的認證和獎勵，已為國內廣大消費者所普遍知曉、熟識并認可，在國內市場上獲得了較高的知名度和良好的商業信譽。目前該品牌亦得到了國際市場的廣泛關注和認可，也為權利人帶來了可觀的經濟效益。

綜合上述事實，應認定奇正公司所有的“奇正(漢字)+奇iE(藏文1”注冊商標經過使用已成為馳名商標。

2．由于馳名商標具有相當的知名度，即使在不相類似的商品或服務上被使用，也會引起公眾誤認為其出處與馳名商標有某種聯系，從而引起混淆，或者產生降低馳名商標的顯著性，造成馳名商標淡化，進而損害其商譽價值的后果。因此，禁止他人未經許可以任何形式對馳名商標進行商業性使用，是保護馳名商標的本質所在。

原告所有的馳名商標其構成分為“奇正(漢字)”和“奇正(藏文)”兩部分，其中“奇正(漢字)”是該商標的主要部分，亦是相關公眾尤其是國內除主要使用藏語的少數民族地區以外的絕大部分地區消費者據以識別該商標的依據，具有顯著標識的作用，代表著原告企業及其產品的品牌，也是該商標保護的核心部分：為此原告在上述商標注冊后，又先后分別在不同商品及服務共計24種類別上以“奇正”、“正奇”漢字進行了商標注冊，以達到防御保護的目的。本案被告談XX在其經營的店鋪門口上方，在其制作的大型招牌上，將“奇正”二字在顯著位置以與原告馳名商標中相同的文字、相近似的字體作為其經營字號突出地進行了使用，其行為對消費者造成了誤導，足以使公眾誤認為其與奇正公司存在某種關聯關系或為同一市場主體，使他人對其商品或服務的來源產生混淆，其行為具有明顯“搭便車”的故意。同時其使用行為亦會造成權利人馳名商標的淡化，給權利人造成損害。在原告注冊商標已為馳名商標的情況下，這種侵害不以經營者雙方經營的商品或服務是否相同或相似為條件。

因此，應認定被告方的行為已經構成了對原告方作為馳名商標的注冊商標專用權的侵害。

3．被告經營地點與原告處在同一區域，原告的產品及其商標已在中央電視臺、當地電視臺及其他新聞媒體上進行了深入、廣泛的宣傳，被告應當知曉，其“并不知曉原告企業及其產品、商標”的陳述，缺乏令人信服的理由，難以采信。退一步講，即使被告確不知曉原告的情況，亦不能免除其在從他人處受讓權利時的合理注意義務，其主觀認識也不影響對其侵權行為性質的認定。

案件審理中，被告為證明其受讓“奇正”字號的事實，向法庭提交了唯一的一份證據，即其與蘭州市城關區奇正排骨鹵肉坊簽訂的“奇正排骨鹵肉坊加盟協議書”。但被告方再未能提交其他有效證據印證協議中作為轉讓方的蘭州市城關區奇正排骨鹵肉坊系真實、合法存在的主體，亦不能證明該主體對“奇正”字號擁有合法的在先權利，其協議書的真實性不能認定，其內容的合法性亦難以確認，故該份證據不能作為認定案件事實的證據，況且該證據也不能證明被告方因此取得了可以合法使用原告馳名商標文字的權利。

4．從被告實施的侵權行為來看，被告方通過對原告馳名商標中具有顯著標識性文字的使用，主觀上具有搭乘他人馳名商標“便車”的故意，客觀上亦利用了馳名商標能夠產生更大經濟效益，能夠在其所經營的行業內為其帶來更多的市場份額的商業優勢，從而獲取較之通常情況下更為豐厚的利潤，其收益具有明顯的非正當性。但由于本案中，原、被告雙方為不同行業之間的經營者，原告奇正公司尚未在被告經營的行業內建立關聯企業，雙方之間不存在同業競爭關系，故被告市場份額及利潤的增加，并不會造成原告方市場份額的丟失和利潤的減少。因此，從市場份額的角度講，原告奇正公司并不存在損失。

但是，由于馳名商標會因權利人的不當使用或他人的濫用而淡化，造成其商譽價值的降低。因此，被告的使用行為可能會造成權利人馳名商標淡化，這種淡化的風險從他人未經權利人許可而濫用一開始即存在，也就是說，從他人一開始使用時起，被使用的馳名商標即被置于一種隨時可能被淡化的危險狀態之中，此時，權利人即可請求他人停止侵害、排除危險。進一步看，如果這種危險未被及時排除。一旦造成馳名商標淡化的損害后果，則馳名商標本身應有的商譽價值必然會降低，從而給權利人造成包括無形資產在內的巨大經濟損失。從本案中被告方的使用方式、持續使用時間以及經營規模、影響范圍等情況看，尚無證據證實也無相應客觀事實能夠認定被告的使用行為已經造成了原告馳名商標淡化的損害后果，故從此角度，原告奇正公司亦不存在經濟損失。此外，原告也未能提出存在其他合理損失的證據。故法院認定被告談XX應承擔的民事責任主要是停止侵權、排除妨害的民事責任。對于原告要求被告賠禮道歉、消除影響的訴訟請求，同樣，因無證據證實被告的行為已經造成了原告商譽的降低，或者說已經造成了原告產品及其企業在社會公眾心目中評價降低的不良損害后果，法院對此請求亦不予支持。

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