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帶著枷鎖跳舞——商標法

商標法適用中，我們經常會遇到在法律條文中對號入座的難題。有些行為確有必要規制它，但似乎現行法律條文又難以對得上號，或者適用中存在缺陷和問題，于是有人不顧后果地機械適用，有人束手無策，有人抱怨法律不完善，有人疾呼要修法。其實，這些難題大多能夠通過挖掘現有法律資源、妥善地適用現有法律加以解決。只要我們解放思想，開動腦筋，善于運用經驗和方法，這些問題通常都能夠迎刃而解。此時，司法需要使出渾身解數，充分發揮能動性，司法也確實有相應的能力和資源把法律適用好。“你可以用各種各樣的鐐銬和老虎鉗束縛法律的手腳。身懷絕技的法官總能出其不意地使它獲得自由。即便在以法典為基礎的法律體系中，情況也是一樣。在我們這樣的法律體系中，就更稀松平常。即便在一個以法典為主的體系中，也有許多東西是法律未規定的。法典僅僅是陳述一般性原則，填補空隙是法官的工作。這時，公正之法，即達成正義之法，是法官的指南。”①借用這段話來說，司法雖受各種法律枷鎖的束縛，但總能通過出其不意地用活法律規范，解決各種法律難題。

假如立法完美無缺，假如法律能夠為各類爭議提供準確無疑的答案，假如法律總能夠跟上時代發展的步伐，此時法律適用只是一個無需裁量的對號入座過程，法官只需要簡單地在既有法律之中尋求答案就可以了。但是，這顯然不是司法的真實圖景。法律不可能事無巨細和完美無缺，不可能隨時而變，法律之中無可避免地存在大量的裁量性規范，法律的適用在很大程度上是一種裁量甚至再創造的過程。卡多佐甚至說：“往往我們制定出來的法律墨跡未干的時候，一系列新的事實、新的復雜事件所施加給我們的力量就已經出現，要求我們審慎考慮，作出某些限制性規定，甚至有可能需要我們推倒已有的規定重新來過。”①這本身是立法的無奈，更多的是客觀上的有所不能，無論立法機關如何努力，均只能改善而無法根本改變這種局面。這種局面恰恰造就了立法與司法不可避免的權力分工，造就了立法與司法履職特點的差異。司法恰恰要接過立法的接力棒，既忠實地將法律付諸實施，又不是簡單地將法律對號入座式地付諸實施和機械司法，而常常是裁量性、創造性和與時俱進性地付諸實施。商標法在施行中之所以需要不斷地作出細化和解釋，需要不斷地澄清法律含義，需要為應對新情況新問題而不斷地賦予既有規定新的含義，需要不斷地檢討現有的做法，均是司法的這些屬性所必然要求的。尤其是，諸如不良影響、不正當手段搶注等彈性較大的裁量性條款更是經常被拿來應對和解決各種新難問題。

例如，對于在相同或者類似商品以外大批量注冊與他人知名度較高或者獨創性較強的在先注冊商標相同的商標，明顯沒有實際使用意圖甚至在注冊后即待價而沽，近來法院已不再簡單地走商標權相對性的那一條路，而另辟蹊徑，援引商標法有關申請注冊商標要有實際使用意圖（第4條含有此項意圖）及擾亂商標注冊秩序（第44條第1款）的有關規定，進行遏制。②因為，我們首先可以清楚地判斷，這些行為顯然具有不誠信、不正當和危害性，也是在鉆法律的空子，簡單地拘泥于除馳名商標外不能跨類別保護注冊商標的制度，一條道走到黑，就無法有效遏制此類行為，但又不能公然突破法律，所以要在其他裁量性規范中尋求依據。在這種情況下，我們油然而生的思路是，既然面對的行為具有明顯的不正當性，商標法又有那么多彈性條款，總能找到一些規定對付它，總有一條規定適合它，無非是要求我們精心尋找和打破思維定式，不斷地調適法律的適用。誠如卡多佐所說：“邏輯的指導道路并非一片坦途。如果將一個原則或先例推到其邏輯極致的時候，也許會指向某個結論。而另一個原則或先例遵循類似的邏輯，則可能會得出另外一個具有同樣確定性的結論。在二者的沖突里，我們必須從中選擇其一，當然我們也可以開辟第三條道路，這第三條道路要么是前二者合力的結果，要么是取兩個端點的中間點。”“在案件的裁判過程中，會有許多類推和先例及其背后的原則出現，逼迫你對它們做出選擇，但只有真正代表了最根本、最廣泛的社會利益的原則才能勝出，成為最終決定裁判結果的原則。”“歷史或者習慣、社會效益或無法讓你抗拒的正義情感，有時候或許滲透在法律的精神當中，它會讓法官產生某種半直覺性的領悟，以祛除選擇中的焦慮不安而堅定地向某個方向行進。”①在現實逼迫我們有效應對時，我們總能在現有規定基礎上找到新出路，我們不應作繭自縛，更不會束手無策，辦法總比問題多。

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