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商標司法的可裁量性

法律既要有羈束性，又要有裁量性。二者既對立統一，又協調一致。法律應該具有確定性，如果法律經常模糊不清和變化無常，使人無法預知行為后果，就會喪失指引行為的應有價值。但是， “規則必須具有彈性，才能將不斷變化的事物囊括其中。”②“解釋總必定是創造性的，至少在任何類型的司法解釋中，最低限度的自由裁量是不可避免的。” “因為法規越模糊、權利界定越不明晰，在司法裁決中留給自由裁量的余地顯然就越大。這其實便是現代特別強調司法的能動性、推動力和創造性的一個有力的理由。”③商標法亦然。商標法解決了所調整領域的最基本、最重要的法律問題，能夠滿足所調整對象的主要法律需求。而且，即便商標法律規范具有一般性和抽象性，但經過執行中的經驗積累、法律共同體達成的集體共識等，基本的法律適用問題不會有太大的分歧，商標法的適用標準總體上是清晰的和統一的，大多數商標爭議都能夠找到明確的法律答案。①這是商標法適用的基本方面。誠如卡多佐所說：“訴至法院的案件當中，十分之九甚至更多的案件都是預先都確定好的，也就是說，它們的命運是注定的，從生到死都必然與法律相伴。法官在這類案子的裁判中是沒有多少自由裁量的空間的。如果在這種情況下太過于強調法官的自由裁量權，可能確屬言過其實了。”

但是，由于立法與司法在著眼點、職責和履職方法等方面的差異，由于需要“通過不斷地改變立法和修正細枝末節來適應現實的變化事實上是不可能的”，才形成了立法與司法在某些方面的不同定位和互補，造就了司法除將明確的法律規定不折不扣地付諸實施外，還另有獨立發揮作用的余地和空間。“的確存在著能讓司法功能獲得最大機遇和能量發揮的地方。”③司法過程蘊含著豐富內容，“比我們思維定式中的想象要更有靈活性和可塑性，它們也并不是被限制在一個非常固定的模子里，是否對錯的界限也非像事先確定好的那樣穩固和永恒不變。”④因此，從法律適用的層面看，司法首先必須遵循立法確立的原則和規則，必須服從于立法，但這還不是司法的全部，司法不完全是被動地適用法律，而與立法之間存在著很強的互動關系，既有各自的定位和明確的分工，又相輔相成和相互促進，共同厲行著法治職責。

在商標司法中，法官需要行使好裁量權，用足用活裁量性法律規范。商標法中的絕大多數法律規范具有裁量性，商標司法具有較大的裁量空間，可以通過用足用好裁量性規范，以不變應萬變，充分發揮裁量性規范的最大效應，追求良好的法律效果和社會效果。例如，司法政策指出：“要根據商標的知名度、顯著程度等，恰當運用商標近似、商品類似、在先使用并且有一定影響的商標、以欺騙或者其他不正當手段取得商標注冊等裁量性法律標準，妥善把握商標注冊申請人或者注冊人是否有真實使用意圖，以及結合商標使用過程中的‘傍名牌’行為認定主觀惡意等，用足用好商標法有關規定，加大遏制惡意搶注、‘傍名牌’等不正當行為的力度，充分體現商標權保護的法律導向”。

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