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自然人選擇姓名的保護(hù)問(wèn)題
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（一）選擇姓名的分類

德國(guó)法中的選擇姓名（Wahlnamen）可以是本人自己的選擇，如自己取筆名、藝名、樂(lè)隊(duì)名等等，這種在德國(guó)法中稱為假名（Pseudonym）。選擇姓名也可以由社會(huì)公眾創(chuàng)造，在德國(guó)法中稱為綽號(hào)（Spitzname）。

1. 假名（Pseudonym）

在 德 國(guó) 法 中，假 名（Pseudonym） 包 括 筆 名（Schriftstellername）和藝名（Künstlername）等，以上兩種顯然只是不完全列舉，假名的本質(zhì)特征是：它不是生來(lái)就有強(qiáng)制姓名的而是后天部分人可能有的，它和綽號(hào)的不同點(diǎn)在于假名是本人給自己取得而不是其他人賦予的。德國(guó)法認(rèn)為假名的法律保護(hù)不是從給自己取一個(gè)假名開(kāi)始的，而是從假名在相關(guān)交際圈內(nèi)獲得交往效力（Verkehrsgeltung）才開(kāi)始獲得法律的保護(hù)。這一德國(guó)法理論和筆者強(qiáng)調(diào)的要考察姓名持有人的知名度和商業(yè)影響力也是相符的。

2. 綽號(hào)（Spitzname）

在我國(guó)《商標(biāo)法》和《民法典》中都不見(jiàn)“綽號(hào)”“外號(hào)” 等字眼，因此關(guān)于綽號(hào)能否構(gòu)成在先權(quán)利可以借鑒德國(guó)法的規(guī)定。在德國(guó)法中，綽號(hào)（Spitzname）不同于假名（Pseudonym）的主要區(qū)別，在于綽號(hào)是其他人主要是社會(huì)大眾創(chuàng)造的，而非本人創(chuàng)造的。德語(yǔ)中的綽號(hào)（Spitznamen）是復(fù)合詞，由Spitz 與Namen（名字）兩部分構(gòu)成，Spitz 有挖苦的、敏銳的兩層意思，“挖苦” 指的是綽號(hào)被公眾用于調(diào)侃打趣，“敏銳” 強(qiáng)調(diào)綽號(hào)像箭頭一樣指向特定個(gè)人。

（二）選擇姓名的保護(hù)條件分析

1. 對(duì)假名的商標(biāo)法保護(hù)

我國(guó)《商標(biāo)法》沒(méi)有對(duì)自然人假名的保護(hù)規(guī)定，但是《民法典》、地方審查指南中有規(guī)定，如《民法典》第一千零一十七條規(guī)定的 “筆名、藝名、網(wǎng)名” 也是權(quán)利人自己的選擇。綜合以上兩種情況，“別名、筆名、藝名、雅號(hào)、網(wǎng)名” 都屬于德國(guó)法上的權(quán)利人自己為自己選取的假名（Pseudonym）。北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》（以下簡(jiǎn)稱 “審理指南”）第十六條規(guī)定的：“姓名包括戶籍登記中使用的姓名，也包括別名、筆名、藝名、雅號(hào)、綽號(hào)等”。可見(jiàn)，在一定的條件下對(duì)自然人的假名予以姓名權(quán)的保護(hù)是有依據(jù)的。但“娛樂(lè)團(tuán)體組合名”是否屬于假名（Pseudonym），作為姓名權(quán)受到保護(hù)？存在爭(zhēng)議。以 “羽泉” 商標(biāo)案為例，涉案商標(biāo)名與知名樂(lè)隊(duì)名字 “羽泉” 相同③，但是樂(lè)隊(duì)名不在《民法典》和《審理指南》列舉的名稱之內(nèi)。申請(qǐng)人借此辯稱：“‘羽泉’為國(guó)內(nèi)音樂(lè)組合的名稱，不構(gòu)成民法意義上的姓名權(quán)。” 審理法院也認(rèn)為：“樂(lè)隊(duì)名稱并不屬于現(xiàn)有法定權(quán)利類型的客體”“擁有者通過(guò)將上述的聲譽(yù)、信譽(yù)、知名度等與商品或服務(wù)的結(jié)合進(jìn)行商業(yè)性的使用而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益。因此，上述作品或名稱可通過(guò)商業(yè)化的使用，能夠給擁有者帶來(lái)相應(yīng)的利益，可以作為‘在先權(quán)利’獲得保護(hù)……知名樂(lè)隊(duì)名稱可以作為‘商品化權(quán)益’載體獲得《商標(biāo)法》第三十二條的保護(hù)。” 這里審理法院所說(shuō)的 “聲譽(yù)、信譽(yù)、知名度” 是指社會(huì)公眾看到 “羽泉” 二字后將其與樂(lè)隊(duì)名乃至于陳羽凡和胡海泉二人聯(lián)系起來(lái)。可見(jiàn)在此案中，法院用“商品化權(quán)益” 以擴(kuò)大對(duì) “娛樂(lè)團(tuán)體組合名” 的保護(hù)。

2. 對(duì)綽號(hào)的商標(biāo)法保護(hù)

德國(guó)法對(duì)綽號(hào)保護(hù)有兩個(gè)要件：一是某情境下的指代性，二是權(quán)利人積極的自己使用（Ingebrauchnahme）。某情境下的指代性指的是在某個(gè)情境下人們只用綽號(hào)就足以指代某人。第二個(gè)要件還要求權(quán)利人在被他人取綽號(hào)后積極地自己使用（Ingebrauchnahme）該綽號(hào)，方能強(qiáng)化該權(quán)利，否則就會(huì)逐漸失去該權(quán)利。

筆者認(rèn)為德國(guó)法的“綽號(hào)保護(hù)兩要件”與我國(guó)《商標(biāo)法》的立法的兩個(gè)目的是恰好對(duì)應(yīng)的。我國(guó)《商標(biāo)法》第一條明確了兩個(gè)立法目的：既要保障消費(fèi)者的利益，也要保障生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者的利益以促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展④。

第一個(gè)要件 “某情境下的指代性” 符合《商標(biāo)法》“保障消費(fèi)者” 的利益的立法目的，因?yàn)楫?dāng)社會(huì)公眾為某人創(chuàng)造了綽號(hào)后，指代性意味著消費(fèi)者還將綽號(hào)和某個(gè)自然人聯(lián)系了起來(lái)，從而不由自主地受到名人的聲譽(yù)影響而產(chǎn)生對(duì)產(chǎn)品的期望和購(gòu)買(mǎi)欲，在這種情形下如果不保護(hù)綽號(hào)這種姓名權(quán)而任由其他主體注冊(cè)商標(biāo)，則消費(fèi)者會(huì)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而消費(fèi)。“某情境” 這一前置限定詞符合現(xiàn)代社會(huì)多元發(fā)展的狀況：現(xiàn)代社會(huì)行業(yè)多樣，各個(gè)詞語(yǔ)用于不同行業(yè)有不同的意味已經(jīng)成為常態(tài)，某些名人的綽號(hào)也只能局限于 “某個(gè)情境” 之下，社會(huì)全體公眾都熟知某個(gè)綽號(hào)的可能性越來(lái)越低。

第二個(gè)要件 “自己使用（Ingebrauchnahme）” 是基于綽號(hào)與強(qiáng)制姓名的本質(zhì)區(qū)別提出的。強(qiáng)制姓名經(jīng)過(guò)了國(guó)家機(jī)關(guān)的登記，有強(qiáng)大的公示效力，當(dāng)事人只需要提交身份證或類似證件就能完成舉證，對(duì)于一個(gè)自然人的強(qiáng)制姓名，一般來(lái)說(shuō)人們不會(huì)有認(rèn)知分歧。因此強(qiáng)制姓名不存在當(dāng)事人是否 “自己使用（Ingebrauchnahme）” 這一問(wèn)題。綽號(hào)則不一樣，綽號(hào)并非生來(lái)就有，沒(méi)有國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他組織對(duì)綽號(hào)進(jìn)行統(tǒng)一登記，沒(méi)有公示效力。綽號(hào)的舉證無(wú)法通過(guò)提交證件來(lái)完成，而必須調(diào)研社會(huì)輿論，因此綽號(hào)的存在和使用頻率和范圍都充滿了爭(zhēng)議，舉證難度大。另外，只要本人不更改強(qiáng)制姓名，則強(qiáng)制姓名終生不變十分穩(wěn)定。綽號(hào)隨著本人的出名而出現(xiàn)，隨著本人的知名度提高而為更多人所知，也會(huì)隨著本人影響力的減退而淡出公眾的記憶。

“自己使用” 一詞中的 “自己” 應(yīng)當(dāng)做廣義理解，既包括綽號(hào)指向的自然人自己，也應(yīng)該包括自然人授權(quán)的經(jīng)營(yíng)者。雖然綽號(hào)的影響力來(lái)自名人個(gè)人，但是現(xiàn)代商業(yè)中能夠精心策劃營(yíng)銷手段，將綽號(hào)的商業(yè)價(jià)值發(fā)揮到極致的往往是背后的企業(yè)而非本人。經(jīng)營(yíng)者的典型例子是擁有AirJordan（飛人喬丹）的綽號(hào)的邁克爾·喬丹與耐克公司有合作關(guān)系，在這個(gè)例子中，邁克爾·喬丹進(jìn)行了授權(quán)，然而積極地將綽號(hào)發(fā)揚(yáng)光大的 “自己使用” 的營(yíng)銷主體卻是耐克公司[7]。綜上所述，綽號(hào)的不穩(wěn)定性導(dǎo)致德國(guó)法要求當(dāng)事人積極主動(dòng)地使用和維護(hù)自己的綽號(hào)，這就是 “自己使用（Ingebrauchnahme）” 的含義。因?yàn)橹挥挟?dāng)本人積極地利用綽號(hào)從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或授權(quán)他人生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的時(shí)候，綽號(hào)才能不被淡忘，才能為更多人知曉，才能被賦予越來(lái)越大的商業(yè)價(jià)值從而促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。如果綽號(hào)對(duì)應(yīng)的自然人在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)都沒(méi)有自己使用綽號(hào)，甚至通過(guò)自己的言行表達(dá)出了對(duì)某綽號(hào)的否定甚至厭惡的態(tài)度，其后又突然主張對(duì)綽號(hào)的在先權(quán)利，則該人的行為前后矛盾，有違誠(chéng)實(shí)信用原則或者英美法當(dāng)中的 “禁反言” 原則。

雖然我國(guó)《民法典》《商標(biāo)法》等中沒(méi)有綽號(hào)這一概念，但在實(shí)務(wù)中有相關(guān)的案例。如我國(guó)的電子競(jìng)技選手、網(wǎng)絡(luò)游戲主播盧本偉的綽號(hào)叫 “五五開(kāi)”，騰訊公司申請(qǐng)過(guò)商標(biāo) “五五開(kāi)黑節(jié)”，遭到了駁回⑤。那么，騰訊公司申請(qǐng) “五五開(kāi)黑節(jié)” 商標(biāo)是否侵犯了盧本偉在先的綽號(hào) “五五開(kāi)”？盧本偉是網(wǎng)絡(luò)游戲《英雄聯(lián)盟》的職業(yè)選手，在美國(guó)參加某次職業(yè)比賽的總決賽時(shí)，盧本偉被記者問(wèn)道：“你和韓國(guó)選手Faker 相比如何？” 他自信地回答：“五五開(kāi)吧，我也經(jīng)常單殺他。” 此后《英雄聯(lián)盟》的游戲玩家和其他職業(yè)選手多以綽號(hào) “五五開(kāi)” 稱呼盧本偉。在缺乏語(yǔ)境的情形下，“五五開(kāi)” 在現(xiàn)代漢語(yǔ)中的一般含義是 “勢(shì)均力敵”“旗鼓相當(dāng)”，并不能指向盧本偉本人。在本案中，“某個(gè)情境下” 指的是《英雄聯(lián)盟》這款網(wǎng)絡(luò)游戲以及其職業(yè)比賽。“五五開(kāi)黑節(jié)” 的申請(qǐng)人騰訊科技（深圳）有限公司正是《英雄聯(lián)盟》這一游戲在中國(guó)的代理商，運(yùn)營(yíng)著服務(wù)器，并且宣傳盧本偉參加的職業(yè)比賽，從中獲利頗豐。更重要的是 “五五開(kāi)黑節(jié)” 中的 “開(kāi)黑” 一詞也是英雄聯(lián)盟玩家之間的流行用語(yǔ)，意思是 “幾個(gè)相互認(rèn)識(shí)、彼此熟悉的玩家組局通過(guò)語(yǔ)音或當(dāng)面交流的方式與對(duì)方玩家對(duì)戰(zhàn)，彼此熟悉的一方就具有很大的優(yōu)勢(shì)戰(zhàn)勝對(duì)方。”[8] 并且游戲方式也是五人對(duì)抗五人。該商標(biāo)的國(guó)際分類是41，主要包括 “由個(gè)人或團(tuán)體提供的人或動(dòng)物智力開(kāi)發(fā)方面的服務(wù)，以及用于娛樂(lè)或消遣時(shí)的服務(wù)”，這也是網(wǎng)絡(luò)游戲所屬的類別。因此，結(jié)合后面的“開(kāi)黑”字眼，《英雄聯(lián)盟》的五人游戲制，騰訊公司的業(yè)務(wù)范圍，商標(biāo)的國(guó)家分類等情境下，足以讓《英雄聯(lián)盟》的玩家聯(lián)想到盧本偉。綜上所述，“五五開(kāi)” 是應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)的盧本偉的綽號(hào)（Spitznamen），騰訊公司申請(qǐng) “五五開(kāi)黑節(jié)” 商標(biāo)侵犯了盧本偉在先的綽號(hào)“五五開(kāi)”，知識(shí)產(chǎn)權(quán)局駁回商標(biāo)申請(qǐng)的決定是合理的。



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