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來源：中國檢察官

作者：林勝超、傅蝶蝶

1.需要摒棄各類“生產成本”認定規則。一方面，按照侵權商品的生產成本或合格產品的生產成本計算必然低于實際銷售價格，以此作為認定依據不能突出“銷售”行為的危害性。另一方面，脫離司法解釋自行以各種成本價為標準確定非法經營數額認定標準的做法不合法，參照生產、銷售偽劣產品司法解釋采用“同類合格產品的市場中間價格”同樣于法無據，容易滑向類推適用的危險境地。

2.在尚未窮盡其他認定規則的情況下，原則上不宜適用被侵權產品的市場中間價格或標價計算非法經營的數額。由于商標犯罪是以遠低于被侵權產品價格謀取市場空間，故侵權商品的銷售價格必然遠低于侵權產品的市場價格。而且，不同于偽劣產品銷售價格通常接近正品價格，實踐中消費者對假冒注冊商標的商品知假買假并非少數，假冒注冊商標的商品在事實上并不會侵蝕權利人市場份額。［10］因此，以被侵權商品市場價來計算非法經營數額，過高衡量了侵權行為的社會危害性。同樣，假冒注冊商標的商品并非按照虛假的標價銷售，標價所記載的價格往往接近正品價格，遠高于實際銷售價格。

3.參考生產成本價，結合其他證據綜合認定銷售價格。2004 年《解釋》對非法經營數額三層次的認定規則主要是立法者考慮到真品價值大都很高，都按照真品價格進行計算將導致打擊面過廣。［11］侵權人實際銷售價格才是其犯罪行為社會危害性的客觀、準確的體現，應堅持以實際銷售價格為核心的認定標準，使得罰當其罪。通常，侵權商品的生產成本價與實際銷售價之間的差距小于被侵權商品的市場價與實際銷售價之間的差距。對于銷售價格難以查清，或者沒有銷售價格的，結合言詞證據、市場同類產品平均銷售價格等證據，在成本價以上綜合認定實際銷售價格。

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商標侵權以認定實際銷售價格為原則，合理認定非法經營數額

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