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知識產權可以作為擔保標的的法律規范

《中華人民共和國擔保法》第七卜五條第三款規定：”依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押。”此一條文已經成為國內關于利用知識產權作為擔保標的的共識。從這一條文中，可以得出兩個重點。第一，以目前中國法制而言，知識產權可以作為融資擔保的標的，而且法律明文承認的能作為知識產權標的的，只有可以轉讓的商標專用權、專利權，以及著作財產權。第二，知識產權提供融資擔保的方式是設定質權。在這樣一種根本原則性的規范條文之后,擔保法第七I?九條又規定了有關利用知識產權進行融資擔保的程序性規范：”以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記出質之口起生效。”在這樣的法律基礎上，國家版權局、工商行政管理局以及先前的專利局，先后頒布了著作權質押登記條例、商標權質押登記條例，以及弓利權質押登記條例，看起來中國對于利用知識產權進行融資擔保的問題，已經在實質I:做出了肯定的規范，同時也做出了程序匕配套規定的要求。然而這樣幾條規定，以及幾個質押登記條例，其實是不足以規范融資者接受知識產權作為融資擔保需求的。一般學者在研究關于知識產權出質的問題時，多從傳統民商法的概念來加以研究說明,卻忽略了知識產權在本質上異r傳統物權以及債權，而是屬于現代法律學上一種新的重要的財產權利。本文以下即針對利用知識產權設定質權作為融資擔保的幾項重要議題，提出問題與說明。

（一）作為質權擔保標的的范圍過于狹窄

依據世界貿易組織所簽訂的“與貿易有關的知識產權協議'(AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights;TRIPS),所謂的知識產權，主要包括：一、著作權與其相關權利；二、商標權；三、產地標示；四、工業設計；五專利權；六、集成也路布局；七、未揭露的營業秘密。然而依據擔保法的規定，能作為融資擔保的知識產權僅限定于商標權、專利權以及著作財產權，除此之外，其他的知識產權并不能作為融資擔保的標的。能作為質權的標的必須具備幾項要素：第一必須是屬于具有財產價值的權利；第二必須是可以轉讓的具有財產價值的權利；第三是依法可以設定質權的權利。因此，像是集成電路布局以及營業秘密等國際條約承認的知識產權，在中國不得作為融資擔保標的的原因，不是因為不具財產價值，而是因為擔保法并沒有明文規定，再依據“物權法定”原則的指導，除非修法或是另定新法，否則要想以司法解釋的方式，擴張擔保法第七十五條第三款有關擔保標的的規定，這在法律上是行不通的事。擔保法第七十五條笫四款規定，”依法可以質押的其他權利”，這種形式的規定，在立法技術上，稱之為“概括條款”，主要目的在于舉幾個例子例示，而非一項一項地列舉時，運用一個概括條款來作補充，同時表達立法者的意思，是在舉例，而不是列舉可以或是不可以做的事項。如果要用第四款來把其他目前國際上認為屬「知識產權的客體，也納入擔保法允許可以作為擔保標的的范圍，不是不行，只是這樣在立法方式上，乂會產生矛盾，畢竟同條第三款已經很明白地針對知識產權為擔保標的的客體加以規范，那么解釋上，也應該是認為第四款的規定是在補充前三款已經規定的類型之外的權利類型。因此本文以為，縱然在擔保法立法之時,由于知識產權的觀念尚未如此發達，以至于擔保法在關廠以知識產權作為擔保標的的規范上，只有第三款的規定，那也未必是立法者刻意排除其他的知識產權客體口這種疏漏.有些可以利用對于所謂“商標權”“著作權”“專利權”等等的意義給以新的解釋來補充,但是有些仍舊無法處理，只能依靠日后法制建設工作的補強來完成。

(二)各個質權擔保標的的意涵過于籠統

依據擔保法的規定，本文認為第一個面臨的問題，就是前面所說的，可以作為融資擔保的知識產權范圍太過狹窄,與國際潮流不符.而且這樣的限制，看起來也沒有太大的意義。擔保法的規定，從文義上來看似乎非常清楚,凡是“可以轉讓的商標專用權、專利權，以及著作權中的財產權二就可以利用設定質押的方式，讓知識產權企業以之設定融資擔保,取得資金。除此之外,即使是法條中所允許的三種知識產權形態，卻又因為規定過于簡化，忽略了知識產權本身的特性以及內容的復雜度，加上缺乏實際案例，導致沒有更進一步的司法實務見解加以解釋各種能作為知識產權擔保標的的內涵，使得學界一直對某些內容存有爭議，其中最常被討論的問題就是：已經完成但尚未公開發表的著作，得否以該著作之財產權設定擔保；々?利田請權是不是屬于擔保法所規定可以轉讓的專利權的概念等。

.尚未發表的著作權

目前世界上絕大多數國家對取得著作權方式，都是采取創作完成主義，也就是當著作人完成創作時，就取得該項作品的著作權。中國著作權法也是采取相同的立法原則，因此不論著作有無對外公開，只要著作人能夠證明該項作品是他所完成，那么在完成作品之時，就可以依據著作權法的相關規定，取得著作權。因此，縱然是未曾公開的著作，著作人依然享有著作權，如有需要，自然可以依據擔保法的規定設定融資擔保。先前許多研究之所以對此產生疑問，是因為擔保法中的規定僅限于著作權中的財產權，但是以尚未公開發表的著作權設定擔保，必將涉及所渭的“發表權”，而該項權利，通說認為屬于是人身權的一部分，因此有些研究主張未曾發表著作的著作權不得設質，有些研究卻認為不影響，依舊可以設質。其實問題的重點不在于作品有沒有公開發表,或是發表權究竟是屬于人身權還是財產權，問題的重點在于利用知識產權作為融資擔保的目的，以及著作權的內涵與意義。只有從這個角度來思考，才能正確做出判斷，否則不斷地從傳統民事法律的框架來思考這個幾乎已經另成一門學問的知識產權法理，只會導致后來的相互矛盾出現。融資擔保的意義在于提供融資者某項具有財產價值的有形資產或是無形資產，作為融資者提供資金的一種交換的對價，所以不論是有形資產或是無形資產，必須要以具有財產價值為前提,這也就是為什么大家在介紹質權時，對于可以作為質權標的的客體所下的要件，都說必須具備財產價值。回過頭來看知識產權，本文先前已經說明，知識產權的內涵是在確認一種歸屬關系，一種權利人對于某種智能或是精神文化創作成果所能創造出的利益的一種關系c所以歸根結底，知識產權保護的是權利人對于特定經濟利益的歸屬，唯一的例外就是著作權中有關姓名表示等人格權的規定。人格的觀念無價，侵害他人人格權，卻未必會造成任何實際上的經濟損害。因此著作人表彰姓名的權利，被認為是著作權的一種，正如前而所說，知識產權是法律保護一定經濟利益歸屬結果的例外.因為人格權并沒有任何實際經濟利益可言。擔保法之所以要規定為“著作權中的財產權”，相信也就是基于這樣的理由。著作權法第十條的規定，體例上只有說：“著作權包括下列人身權和財產權……”與其說因為發表權被放在第一款，所以一定是屬于人身權，倒不如換一個角度,從權利行使的順序來看，要行使著作權的第一個行為，通常是要先對外公開發表。與其去爭論發表權是人身權還是財產權，倒不如去思考這樣一種權利內涵，有什么效果，能帶給權利人什么利益。

如果只是抱持著一個發表權在手，卻不去進行重制、出版、販賣等其他著作權的權利，那么單單是一個發表權，根本沒有經濟價值可言，那又何來作為擔保標的的意義？如果權利人將尚未公開發表的著作，以著作權中的重制、販賣等權利設定擔保，換取融資，這代表著權利人將日后著作因為販賣等可能會獲取的預期經濟利益，作為融資者提供資金的交換對價。這樣的運用，既符合擔保法理也合乎著作權的內涵，難道真要拘泥于“作品尚未發表——發表是人格權一人格權不能設定質押”這種荒謬的邏輯，而妨礙利用著作權進行融資擔保？因此本文以為，擔保法規定“著作權中的財產權”可以設定質押，在思考著作權法第十條明文規定著作權的內容以及擔保法的關系時，應該只要思考兩個重點：第一就是，設定質押的權利是不是屬于著作權法第十條的范疇;第二就是，這項用來設定質押的權利內容，是否能夠產生財產價值。已經公開發行的著作，想要再以發表權設定質押.根本沒有經濟意義，自然不會是擔保法第七十五條的標的。而一項尚未公開的著作，著作權人想要獲取經濟利益，必定要先公開，因此把發表權設定給他人質押，等于是無形中把自己將來可以獲取利益的機會與可能性，作為融資的交換對價。在這種情況下,發表權未必不能被認為是著作權中的財產權。

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