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商標與產品外觀設計的沖突及其解決

【案例】瀘州某公司訴某酒業公司、某超市商標侵權糾紛案

（一）案情簡介

1998年9月原告瀘州某公司的“國窖”商標獲得注冊，原告投入了巨大的人力、財力進行推廣宣傳，2001年該商標被評定為四川省著名商標，2003年榮獲四川省人民政府名牌產品稱號。2004年7月27日某酒業公司就“天驕國”商標向中華人民共和國工商行政管理總局商標局申請注冊，同年10月14日被受理；同年9月20日某酒業公司開始生產。同時，某酒業公司以其生產的“天驕國”酒的包裝盒作為外觀設計申請專利，2005年7月6日獲得外觀設計專利授權。2005年5月27日原告從某超市購得某酒業公司生產的“天驕國”酒一瓶。

（二）本案涉及的知識點

1.同樣一份設計可以分別受到商標、外觀設計、著作權或特有商品包裝、裝潢等方面的法律保護；

2.處理外觀設計與商標沖突的解決原則是保護在先權利原則。

（三）與本案有關的現行法規

專利法第23條授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

商標法第9條第1款申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

國家工商行政管理總局1995年12月7日《關于處理商標專用權與外觀設計專利權權利沖突的意見》第2條對于以外觀設計專利權對抗他人商標專用權的，若該商標的初步審定公告日期先于該外觀設計申請日期，在該外觀設計專利被撤銷或宣告無效之前，工商行政管理機關可以依照商標法，及時對商標侵權行為進行處理。

國家工商行政管理總局商標局2002年7月22日《關于取得外觀設計專利的“蒙古醉”、“蒙古小燒”是否違反〈商標法〉禁用條款的請示》（內工商函字[2002]89號）復函：依據《中華人民共和國專利法》第56條和《中華人民共和國專利法實施細則》第2條第3款的有關規定，外觀設計是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準，文字的字音、字義等內容不能作為要求保護的外觀設計專利權的范圍。外觀設計專利權保護的是產品外觀，包括該產品外包裝的形狀、所使用的色彩、圖案、文字字體、文圖排列組合方式及該專利權使用的產品等內容。其中，文字僅保護其表現形式，含義并不在專利權保護范圍內。

（四）當事人的意見及其理由

本案原告訴稱，其“國窖”商標1998年9月注冊后，2001年被評定為四川省著名商標，2003年榮獲四川省人民政府名牌產品稱號。某酒業公司擅自生產與我公司“國窖”牌1573酒包裝裝潢近似的“天驕國”酒，某超市故意將兩種產品放在同一位置銷售，造成消費者混淆和誤認，二被告的行為侵犯了原告公司注冊商標的專用權并構成不正當競爭。請求判令停止侵權并賠償損失30萬元。

本案被告某酒業公司辯稱，其生產的產品外觀包裝已經獲得專利，沒有構成商標侵權，且處于試生產階段，沒有進行銷售，應當駁回原告的訴訟請求。

本案被告某超市辯稱，僅銷售一瓶，沒有給原告造成損失，應駁回原告的訴訟請求。

（五）法院的判決結果及其理由

法院認為，原告的“國窖”商標獲得注冊后，其商標專用權應當受到法律保護，他人不得在同一產品上使用相同的或者近似的商標。某酒業公司的“天驕國”商標其“國”字是原告的“國窖”商標中的一部分，其字體也相近似，容易引起相關公眾產生誤認，屬于侵犯原告注冊商標專用權的行為，同時，因原告的產品屬于知名產品，某酒業公司的行為也構成不正當競爭。某酒業公司就“天驕國”商標向中華人民共和國工商行政管理總局商標局申請注冊被受理；但是沒有獲得批準，某酒業公司尚未取得專用權，其認為取得注冊商標的辯解理由不能成立。雖然某酒業公司包裝盒獲得外觀設計專利權，但是在原告注冊商標以后，不得損害原告的在先權利，其認為取得專利權，不存在侵犯原告注冊商標專用權的辯解理由也不能成立。某超市銷售某酒業公司的侵犯注冊商標專用權的商品，構成侵權。原告主張被告立即停止侵權產品“天驕國”酒的生產和銷售、銷毀庫存產品及包裝材料的理由成立，應當支持。原告沒有舉證證明被告的侵權行為造成損失的大小，被告可酌情賠償原告損失。遂依法判決：1.被告某酒業公司立即停止“天驕國”酒產品的生產和銷售，同時，在判決生效后3日內銷毀庫存產品及包裝材料；2.被告某酒業公司賠償原告損失1萬元，限本判決生效后10日內支付給原告；3.被告某超市立即停止“天驕國”酒的銷售。

（六）評述

當一項設計符合專利法或者外觀設計專門法中關于外觀設計的法定條件，就可以通過申請工業品的外觀設計來獲取保護；另外，當一項設計因為其色彩、圖案、文字字體、文圖排列組合方式等要素有一定的識別功能、能夠起到區分商品或服務來源的作用，且其設計非功能性，具有作為商標的顯著性時，可以通過申請商標來取得保護。實際上，在商標法的發展進程中，一直與外觀設計有著“剪不斷、理還亂”的淵源關系，甚至在很多方面有著趨同的傾向，讓我們首先通過英國知識產權法發展進程來考察外觀設計與商標的關系，接著分析外觀設計與商標在美國的發展趨勢，最后探討我國司法實踐中如何解決外觀設計與商標的沖突問題。

1.英國外觀設計與商標法律保護的演進

實際上，外觀設計法律保護在促進“老牌工業帝國”——英國的工業化進程和知識產權發展史上具有劃時代意義。表現之一是設立外觀設計登記簿，標志著現代知識產權的登記制度確立，第一次表明了以政府調控手段來調整工業產權問題〔2表現之二是外觀設計保護法從過去針對具體的復制件或模型對象的法律，轉化為注重抽象和前瞻性的法律，上升為注重產品的整體結構屬性和文字表述特征。其中最早的涉及外觀設計保護的法律當屬于英國1787年頒布的《白棉布印花工法》，后于1839年6月4日通過的《外觀設計著作權法》把最初限定的某些植物織品（如棉布、亞麻布、白棉布和平紋布）保護范圍擴展至動物織品（毛織品、絲綢或毛發織物以及它們的混紡織品），當然其中著作權與外觀設計之間明顯重疊且產生了不可調和的矛盾；緊接著同月14日通過的《外觀設計登記法》不僅將保護范圍擴展至所有的制造品，而且將保護對象由款式和印花轉向為任何制造品外形和結構提供保護，但明確要求必須登記后才能取得3~12個月的保護。后于1842年和1843年分別通過的《裝飾性外觀設計法》和《實用性外觀設計法》則標志著方法上的轉變，即把外觀設計分成裝飾性和實用性兩種形式。

相對于著作權、專利與外觀設計保護而言，英國的商標保護進展緩慢。因為當時認為商標不具有獨創性，且調整的是先行存在的對象，其更多的關注是欺詐行為而非財產權的調整。隨著貿易的發展，特別是國際貿易的增長，相對于當時已經設立商標登記的法國、俄羅斯、比利時及普魯士等國，在簽訂雙邊互惠條約過程中，英國需要制定法律來改變本國國民在其商號與標記受到盜用時無法獲得救濟的尷尬局面。在開始時，英國的商標登記就是利用外觀設計登記簿進行登記，將標簽登記為外觀設計，從而使其商標作為外觀設計獲得保護。而法國，在1806年就頒布了工業品外觀設計專利法，給它以工業產權的保護，此后不久，法國法院則感到，有些美術創作成果如果已受1806年工業品外觀設計專利法的保護，是否還應當受1793年法國版權法的保護，這是個經常碰到的難題。為了解決這一權利沖突，1902年法國頒布的版權法規定：一切工業品外觀設計（包括已經受到工業產權法保護的外觀設計在內）都可以享有版權，這可以說是對工業品外觀設計給予雙重保護的第一部法律。

2.商業外觀視野下的美國外觀設計與商標

現代意義上的商標保護研究重心已經轉移到“商業帝國”——美國，為此我們應當更多關注美國商標與外觀設計保護問題。在美國，同一個外觀設計可以分別受到專利法、版權法、商標法和商業外觀的保護。就外觀設計專利來說，它要求可獲得保護的外觀設計必須是就產品而作出的，必須是裝飾性的，必須具有新穎性和非顯而易見性。就商標法來說，它不要求受保護的外觀設計具有新穎性和非顯而易見性，只要求受保護的外觀設計具有識別性，具有第二含義，可以向公眾指示產品的來源。［3［就商業外觀（tradedress也譯作商業裝飾）來說，主要是指產品的標簽與包裝以及它們構成的總體形象。作為一個綜合概念橫跨了商標與外觀設計，甚至成為兩者的補充。隨著社會發展，商業外觀發展成為包括產品的設計和外表以及其他構成有助于消費者識別產品的總體印象等各種因素。包括：尺寸、形狀、顏色組合、質地、文字或其他特定的銷售技巧等。商業外觀的保護條件是強調其非功能性和第二含義的識別性。美國通過判例建立商業外觀法律制度，并進而用成文商標法和反不正當競爭法（《蘭哈姆法》）加以明確，其43節（a）規定：“當任何與商品、服務或商品包裝相關的人在商業活動中使用：（a）可能導致混淆、錯誤或欺詐,使人認為其與他人有加盟、聯合、或關聯的關系，或使人誤認其產地、贊助者，或使人誤認其商品、服務或商業行為為他人所允許的任何文字、術語、名稱、符號、設計或以上這些組合時，該行為人必須在民事訴訟中承擔責任……”有觀點認為，實際上《蘭哈姆法》將商業外觀看作廣義的商標的一種與普通商標一樣都受到商標法的規制，而對于商業外觀與商標的顯著性、非功能性及混淆的可能性的認定標準的實質內容是大體一致的，沒有本質區別，而外觀設計中涉及產品的外形設計及產品包裝，同時也受《蘭哈姆法》的規制，因此從廣義上說，外觀設計在美國也納入了商標法保護范疇。甚至說，如果一個被授予專利的產品外觀設計具有顯著性，那么不僅在專利有效期內，即使在專利過期后，該外觀設計仍然可以受到商業外觀法律制度的保護。我們認為，通過本文引注的案例可以看出，在美國，商業外觀應當是商標法和外觀設計專利的補充，不宜混同或相互取代。

3.我國外觀設計侵犯商標權的判斷標準

（1）保護在先權利原則。同樣一項設計允許權利重疊的存在m,但是當權利分別屬于不同的對象時，就產生了權利沖突。在我國，商標專用權由國家商標局依據商標法審查，而且經過初步審查之后有3個月的公告期，在此期間如無人提出異議則會核準注冊；外觀設計專利權則是由國家知識產權局依據《專利法》授予的權利，外觀設計專利權只經過初步的形式審查就可以發給專利證書,不需要事先公告。因此，兩者分屬兩個不同的法律調整，不存在哪一個強、哪一個弱的問題。一個商標從提出申請到最后獲得注冊證書，需要兩年左右的時間，較外觀設計專利授權時間要長，所以不排除有人利用這個時間差，在別人提出商標申請但尚未公告之時申請取得外觀設計專利。為此，《專利法》第23條規定，授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。如果侵犯了他人在先的商標權利的，當然可以通過專利無效宣告程序申請撤銷該外觀設計專利；也可以通過商標侵權的民事訴訟程序直接解決。本案中瀘州某公司沒有通過專利行政撤銷程序，而是選擇民事訴訟程序，符合法律規定。同理，如果商標申請人利用他人在先的外觀設計（包括與外觀設計相近似的設計）申請商標注冊，根據《巴黎條約》第6條第2款的規定，申請注冊的商標不得侵犯被請求保護的國家權利人的既得權利，否則，不予核準注冊，已核準注冊的應當撤銷。TRIPS協議第16條第5款也規定，商標不得損害任何已有的在先權利。按照我國商標法第9條關于申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突的規定，商標審查機構不予注冊；已經注冊的，按照商標法第31條關于申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利的規定，當事人可以申請撤銷或直接提起侵權民事訴訟。

(2)侵權判斷標準問題。司法實踐中，直接將他人的商標注冊為外觀設計專利的情形不是沒有，但畢竟為少數，侵權判斷標準較易掌握；大量存在的如同本案，用近似的設計來達到其目的，且實務中一般很難界定。為此，具體處理中在遵循“誰先申請保護誰”的保護在先權利原則基礎上，著重把握以下兩個方面：第一，外觀設計與在先商標在整體上有一定區別，但在構成要素(色彩、圖案、文字字體、文圖排列組合方式等)上存在相同或近似的，則只有當商標的顯著部分與外觀設計的整體視覺效果具有顯著影響的部分(過去稱之為“要部”)相同或近似時，才可認定為商標與外觀設計相互沖突；第二，外觀設計與在先商標所含文字相同或近似的，由于一般文字和數字的字型以及字音、字意不能作為要求保護的外觀設計的具體內容，同時，在外觀設計相近似性判斷中，產品外表所表現的包括產品名稱在內的文字是一種圖案，應當考慮其作為圖案的裝飾作用，而不應當考慮其作為文字的字意，故而，只有在外觀設計所含外觀與在先商標的文字相同或近似時才能認定為相互沖突」2〕這也符合國家商標局與原國家專利局在處理“果珍”商標與“果真”外觀設計侵權案件處理中達成的共識:外觀設計專利權保護的是產品外觀，包括該產品外包裝的形狀、所使用的色彩、圖案、文字字體、文圖排列組合方式及該專利權使用的產品等內容。其中，文字僅保護其表現形式，含義并不在專利權保護范圍內。如果該專利權中的文字是侵犯他人商標專用權的，應當承擔相應的商標侵權責任。因此本案中，某酒業公司外觀設計中的“天驕國”包裝盒上的“國”字是原告的“國窖”商標中的顯著部分，其字體也極其近似，處于外觀設計的整體視覺效果中具有顯著影響的位置，容易引起相關公眾產生誤認，因此，法院認定某酒業公司構成侵權是正確的。

（七）對本案的思考

外觀設計與商標沖突的成因是什么？解決沖突有哪些原則？在后取得的外觀設計專利能否作為免責的理由？

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商標與產品外觀設計的沖突及其解決