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商標侵權訴前禁令的適用

主要知識點

申請訴前停止侵犯商標專用權的條件及審查標準。

【案例】周某與謝某申請訴前停止侵犯商標專用權申請案

（一）案情簡介

北京九頭鳥酒店管理有限責任公司（九頭鳥酒店公司）于1997年5月14日經商標局核準注冊了“九頭鳥”圖形和文字組合商標，核定使用服務為第42類“中餐：餐館（商品截止）2004年11月18日，九頭鳥酒店公司與周某簽訂商標權轉讓合同，將上述涉案商標轉讓給周某。2005年8月21日，商標局就涉案商標轉讓給周某出具核準商標轉讓證明。被申請人謝某系北京楚鑫源酒樓業主，在其經營的北京楚鑫源酒樓的店名牌匾、訂餐卡、菜譜、筷套、點菜單及服務員胸牌等處使用“九頭鳥”文字及相關圖形標識。申請人周某認為被申請人的行為誤導了相關公眾及潛在加盟商，影響了“九頭鳥”特許經營體系的健康發展，損害了“九頭鳥”品牌的信譽和商業價值，侵犯了申請人所享有的涉案注冊商標專用權。鑒于被申請人現已開業，其未經許可使用涉案注冊商標的行為會對“九頭鳥”品牌的價值造成無法估量的損失和影響，如不及時制止被申請人的侵權行為，將會使申請人和其他特許經營者的合法權益受到難以彌補的損害，故向人民法院提出申請，請求法院裁定被申請人停止侵犯涉案注冊商標專用權的行為。

（二）本案涉及的知識點

訴前停止侵犯商標專用權的適用條件。

（三）與本案有關的現行法規

商標法第57條商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第93條至第96條和第99條的規定。

最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋（“解釋”）第1條根據商標法第57條、第58條的規定，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院提出訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的申請。

提出申請的利害關系人，包括商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產權利的合法繼承人。注冊商標使用許可合同被許可人中，獨占使用許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他使用許可合同的被許可人在商標注冊人不申請的情況下，可以提出申請。

第2條訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的申請，應當向侵權行為地或者被申請人住所地對商標案件有管轄權的人民法院提出。

第3條商標注冊人或者利害關系人向人民法院提出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請，應當遞交書面申請狀。申請狀應當載明：（一）當事人及其基本情況；（二）申請的具體內容、范圍；（三）申請的理由，包括有關行為如不及時制止，將會使商標注冊人或者利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害的具體說明。

商標注.冊人或者利害關系人向人民法院提出訴前保全證據的申請，應當遞交書面申請狀。申請狀應當載明：（一）當事人及其基本情況；（二）申請保全證據的具體內容、范圍、所在地點；（三）請求保全的證據能夠證明的對象；（四）申請的理由，包括證據可能滅失或者以后難以取得，且當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的具體說明。

第4條申請人提出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請時，應當提交下列證據：

（一）商標注冊人應當提交商標注冊證，利害關系人應當提交商標使用許可合同、在商標局備案的材料及商標注冊證復印件；排他使用許可合同的被許可人單獨提出申請的，應當提交商標注冊人放棄申請的證據材料；注冊商標財產權利的繼承人應當提交已經繼承或者正在繼承的證據材料。

（二）證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯注冊商標專用權的行為的證據，包括被控侵權商品。

第5條人民法院作出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據的裁定事項，應當限于商標注冊人或者利害關系人申請的范圍。

第6條申請人提出訴前停止侵犯注冊商標專用權行為的申請時應當提供擔保。

申請人申請訴前保全證據可能涉及被申請人財產損失的，人民法院可以責令申請人提供相應的擔保。

申請人提供保證、抵押等形式的擔保合理、有效的，人民法院應當準許。

申請人不提供擔保的，駁回申請。

人民法院確定擔保的范圍時，應當考慮責令停止有關行為所涉及的商品銷售收益，以及合理的倉儲、保管等費用，停止有關行為可能造成的合理損失等。

第7條在執行停止有關行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責令申請人追加相應的擔保。申請人不追加擔保的，可以解除有關停止措施。

第8條停止侵犯注冊商標專用權行為裁定所采取的措施，不因被申請人提供擔保而解除，但申請人同意的除外。

第5條人民法院接受商標注冊人或者利害關系人提出責令停止侵犯注冊商標專用權行為的申請后，經審查符合本規定第4條的，應當在48小時內作出書面裁定；裁定責令被申請人停止侵犯注冊商標專用權行為的，應當立即開始執行。

人民法院作出訴前責令停止有關行為的裁定，應當及時通知被申請人，至遲不得超過5日。

第10條當事人對訴前責令停止侵犯注冊商標專用權行為裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日內申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。

第11條人民法院對當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：

（一）被申請人正在實施或者即將實施的行為是否侵犯注冊商標專用權；

（二）不采取有關措施，是否會給申請人合法權益造成難以彌補的損害；

（三）申請人提供擔保的情況；

（四）責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。

第12條商標注冊人或者利害關系人在人民法院采取停止有關行為或者保全證據的措施后15日內不起訴的，人民法院應當解除裁定采取的措施。

第13條申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民法院起訴請求申請人賠償，也可以在商標注冊人或者利害關系人提起的侵犯注冊商標專用權的訴訟中提出損害賠償請求，人民法院可以一并處理。

第14條停止侵犯注冊商標專用權行為裁定的效力，一般應維持到終審法律文書生效時止。

人民法院也可以根據案情，確定停止有關行為的具體期限；期限屆滿時，根據當事人的請求及追加擔保的情況，可以作出繼續停止有關行為的裁定。

第15條被申請人違反人民法院責令停止侵犯注冊商標專用權行為或者保全證據裁定的，依照民事訴訟法第102條規定處理。

第16條商標注冊人或者利害關系人向人民法院提起商標侵權訴訟時或者訴訟中，提出先行停止侵犯注冊商標專用權請求的，人民法院可以先行作出裁定。前款規定涉及的有關申請、證據提交、擔保的確定、裁定的執行和復議等事項，參照本司法解釋有關規定辦理。

第17條訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據的案件,申請人應當按照《人民法院訴訟收費辦法》及其補充規定繳納費用。

（四）當事人意見及理由

在審理過程中，被申請人謝某認可申請人指控的其經營的店面使用涉案注冊商標的事實，但主張其使用行為獲得了原注冊人的合作伙伴的合法授權。

（五）法院的判決結果及理由

法院經審理認為，九頭鳥酒店管理有限責任公司與其合作伙伴間未對雙方間《合作發展協議》履行過程中出現的問題達成一致，也未通過相關法律程序確認該協議的終止問題，根據現有證據無法確認該協議已經解除，進而確認被申請人所取得的授權存在瑕疵，故本院無法確認被申請人的涉案行為是否取得合法授權，是否侵犯了申請人所享有的注冊商標專用權，遂于2006年3月17日，裁定駁回周某提出的訴前停止侵犯商標專用權行為的申請。

（六）評述

本案是涉及有關知識產權商標保護訴前禁令制度的典型案例。

所謂訴前禁令是指知識產權的權利人或者利害關系人發現自己的權利正在或者即將遭受侵害的，為了及時制止侵權行為，在起訴前請求法院采取的相關措施。它是一種訴前救濟。在英美法和大陸法上稱為“臨時禁令"。TRIPS協議第50條稱為臨時措施。在知識產權領域，制止正在發生或者即將發生的侵權行為比對已經發生的侵權行為加以經濟賠償更為重要，因為在許多情況下，侵權人對受害人的商譽和市場份額所造成的損害是無法用金錢予以賠償的。

我國有關知識產權訴前禁令制度的建立，是為了適應WTO協議的要求以及國際立法的趨勢。現行的商標法第57條中規定了訴前禁令。隨后在最高人民法院制定的《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權的行為和保全證據適用法律問題的解釋》中規定了該制度的具體操作標準和規范。

訴前禁令的實施與否，對當事雙方的利益影響都是相當大的。針對事實上發生的侵權行為，若法院不及時作出訴前禁令，將可能對權利人的商譽和市場份額造成難以用金錢彌補的損害，況且即使在后來判決中認定了侵權，并作出了賠償數額的認定，也未必能夠真實反映權利人所遭受的損害，達到充分的利益彌補。另外，若所指控的行為讓法院作出錯誤訴前禁令，被控侵權人因此而導致的損害也可能是難以彌補的。因此，對于訴前禁令的適用要特別謹慎。

依據我國現行商標法第57條之規定：商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。此為訴前禁令的一般性規定。《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權的行為和保全證據適用法律問題的解釋》第9條規定，法院受理訴前禁令申請后主要審查兩方面的證據，知識產權人的權利合法有效性方面的證據以及被申請人正在實施或即將實施的侵權行為的證據。經審查符合規定的，法院應在48小時之內作出書面裁定。同時該解釋也規定，當事人對裁定不服的，可以在收到裁定之日起10日之內申請法院復議一次，法院對于當事人提出的復議申請應當從以下方面進行審查：L被申請人正在實施或者即將實施的行為是否構成了侵犯知識產權的侵權行為。2.不采取訴前禁令，是否會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害。3.申請人提供擔保的情況。4.責令被申請人停止有關行為是否損害社會公共利益。應當說該司法解釋主要解決了操作程序上的問題，對于訴前禁令中涉及的若干實體問題，仍就過于原則和抽象，實際判斷中不宜把握。因此有必要對于訴前禁令的條件加以思考。

1.被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成知識產權侵權行為

此條件作為作出訴前禁令的重要判斷依據，條文的規定存在值得商榷的地方。

訴前禁令的實施是為了及時制止侵權，上文的相關法律條文都體現了這一點。司法解釋還賦予了被申請人尋求救濟的權利和程序。盡管如此，我們仍然可以發現，訴前禁令是可以依據知識產權人的單方申請，人民法院單方而作出的。法院在作出訴前禁令之前根本沒有給被申請人陳述、申辯的機會。如果法院僅依據申請人單方提交的證據，在未對案件進行實體審查的情況下就在裁定書上認定被申請人的行為構成了侵權，這使得被申請人在訴訟程序未正式啟動的情況下就已經處于一個非常不利的地位了，違背了民事訴訟公正原則。因而一個可行的辦法就是引入必要的聽證程序。讓當事方有充分的陳述、申辯的機會，也使得法院能夠充分地了解案情。在司法實踐中，有法院采取先進行證據保全和財產保全，后舉行聽證程序決定是否作出訴前禁令。在訴前禁令作出后，執行前，再次對有關事實進行審查，確保禁令的正確實施，避免權利人利用訴前禁令來作為打壓對手的工具。這樣的程序更為可取。

最高人民法院的司法解釋對于訴前禁令申請人的舉證規定也涉及兩個方面的內容：申請人享有權利的證據；被申請人的行為構成侵權或者即將實施侵權的證據。這里首先要考慮，申請人對其主張的'注冊商標專用權權利的合法性。審查申請人提供的權利有效存在的證據，如商標注冊人提交注冊商標證、利害關系人提交商標使用許可合同等證據。同時對被申請人抗辯申請人權利的有效性和穩定性的有關證據進行審查，審查是否有在先權利。只有注冊商標專用權權利人或者經合法形式授權獲得注冊商標使用權的其他權利人才有權利提起訴訟。反過來，如果被申請人的權利是經過合法授權的，有合法來源的，則申請人的申請是不能夠讓法院作出訴前禁令的。本案中，法院審查認為申請人提供的證據無法證明其注冊商標專用權授權協議已經解除，進而無法確認被申請人的所取得的授權存在瑕疵。案件因為無法確認被申請人的涉案行為是否取得合法授權，是否侵犯了申請人所享有的注冊商標專用權而駁回申請人的申請。

其次，法院在決定是否核發禁令的初審程序中，申請人要有證據證明被申請人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為。在當事人不服禁令裁定而啟動的復議程序中，人民法院審查的首要條件也是被申請人正在實施或即將實施的行為是否構成侵權。由此，一種觀點認為，核發禁令最重要的條件是有證據證明他人的行為已構成侵權。另一種觀點則認為，申請人沒有必要提交證據證明其必然勝訴，只需提交初步證據證明侵權的合理可能性即可。我們認為后一種觀點更為合理。訴前禁令是針對情況緊急，為及時有效地采取相關措施制止被申請人侵權而設定的臨時救濟措施，如果要求申請人必須有確切的證據全面證明被申請人已確切構成侵權行為，是違背這項規定的初衷的。另一方面來講，訴前禁令是為了強化權利人的權利保障而設計的臨時救濟，難免與程序正當原理沖突，一旦作出，將會對被申請人的經營活動帶來很大的影響，所以說侵權可能性的要求更為合理。法院在決定發布訴前禁令時，其在裁定書上應明確根據申請人提供的證據，法院認為申請人在侵權訴訟中實體勝訴的可能性較大，另外加上對于其他適用條件的考慮來論述為何要發布訴前禁令。對于勝訴可能性美國有些地方存在量化的標準。我們認為，勝訴可能性不宜量化，而是要在司法實踐當中基于法官的經驗積累和自由裁量并綜合各種因素加以考量來進行判定。最高人民法院應對核發臨時禁令的條件進一步明確化、具體化，增強該措施的可操作性。

2.不及時采取訴前禁令，是否會給申請人的合法權益造成難以彌補的損害

這條規定應當是適當的，但是關鍵問題在于，如何認定“給申請人的合法權益造成難以彌補的損害”。這個問題在司法解釋當中并沒有給出答案，需要在司法實踐當中去尋找。在“難以彌補損害”的舉證問題上，申請人至少應該提交其產品的生產、銷售利潤和市場份額減少的相關證明；或者是被控侵權的產品的銷售數量，以證明申請人可能遭受的損失或者是被申請人可能因侵權獲得的利潤。此外，還應當提供證據證明造成了對申請人商譽、市場競爭地位等的損害，這可以作為判斷“難以彌補損害”的輔助性標準。還需要考慮的是被申請人將來是否有足以支付賠償金的能力，如果被申請人的現有資質信用狀觀表明他沒有足夠的償還能力，申請人的經濟損失也許根本得不到物質上的足額補償，在此情況下,法院發出訴前禁令的可能性比較大。在“日本槿尾計算機株式會社訴汕頭快靈通電子科技有限公司商標侵權糾紛案”中，法院在對于“難以彌補的損害”認定時，考慮的是侵權產品的銷售額和市場份額，認為不存在對于以上因素的影響，進而認為僅僅以被控侵權行為正在繼續為由，不符合法律規定的如不及時制止，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害的法定要件。

3.申請人提供的擔保

在訴前禁令中，擔保作為對一項錯誤禁令的救濟保障措施，是申?請人所必須提供的。主要是用于彌補訴前禁令發布不當給被申請人所造成的合理損失。因為如果禁令作出錯誤，被告勝訴，則被告的損失會因有擔保的提供而獲得充分的賠償。另外一個方面，要求申請人提供相應擔保，也避免了權利濫用。

法院對申請人提供的擔保進行審查，主要看其形式是否合理、有效，是否足以彌補給被申請人造成的全部損失。符合條件的，法院應予準許。在確定擔保的范圍時，需要考慮到所涉及商品的銷售收益以及合理的倉儲、保管費用，停止有關行為可能造成的損失等。最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權的行為和保全證據適用法律問題的解釋》對于司法實踐有很好的指導作用。但是依然有問題存在。例如對于何種程度的保證、抵押構成的擔保為合理有效，還可以存在哪些其他形式的擔保并沒有作出進一步規定。這需要進一步完善。

（七）對本案的思考

1.訴前禁令與英美法中的“臨時禁令”有何不同？

2.適用訴前禁令的條件有哪些？

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商標侵權訴前禁令的適用